Sentencia Penal Nº 454/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 328/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00454/2006

Rollo de Apelación nº 328/06

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 153/06.

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Móstoles

S E N T E N C I A Nº 454/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmas. Sras:

Magistradas:

Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a veinticuatro de noviembre de dos mil seis

Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación, los presentes Autos J.O. nº 153/06 de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, seguidos por supuesto delito contra la salud pública, siendo APELANTE EL MINISITERIO FISCAL y apelado Rubén . Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 19 de junio de 2006 con los siguientes hechos probados:Por parte del Grupo de Policia Judicial de la Comisaría de Móstoles se estableció un servicio de vigilancia, respecto de varios establecimientos de esta Villa, en los que se sospechaba se procedía al tráfico de sustancias estupefacientes, al haberse encontrado en algunos registros diversas cantidades de hachis.

En el curso de esas investigaciones siguieron al acusado, Rubén , nacido el 25 de junio de 1976, sin antecedentes penales, a lo largo de diversos días, comprobando como se entrevistaba con personas respecto de las que existían indicios de dedicarse a la venta ilícita de hachis.

En una de las ocasiones en que procedieron a ese seguimiento, en concreto el día veinticinco de mayo de dos mil cinco, comprobaron como, hacia las quince horas,. Se dirigía conduciendo el vahículo Opel Astra, con matrícula F-....-FZ , hasta el barrio de la Princesa de esta villa, bajandose del vehículo y entrando en un restaurante próximo.

Pasado un tiempo salió en compañía de otro individuo, se dirigieron al vehículo y el acusado abrió el maletero del mismo y extrajo una bolsa, ebn tanto que el individuo desconocido tenía en su mano una cantidad de dinero no determinadas.

Al darse cuenta de la presencia de los agentes ambos comenzaron a huir, tirando el acusado la bolsa, en cuyo interior había veinte trabletas de hachis, con un peso de mil novecientos noventa y cinco con cinco gramos, y una riqueza media del 23,1 %.

A continuación los agentes realizaron un registro en el interior del vehículo, en el que encontraron cuatro tabletas más con un peso de setecientos ochenta y siete con cinco gramos y una riqueza media del diez por ciento de la misma sustancia.

Toda la sustancia intervenida estaba destinada por el acusado para la entrega a terceros a cambio de dinero.

El valor total del hachis intervenido es de cinco mil euros.

y parte dispositiva: CONDENO a Rubén como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISION Y MULTA DE CINCO MIL EUROS, con diez días de arresto sustitutorio en caso de insolvencia, y al pago de las costas de este juicio

Queda en comiso la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

No ha lugar a acordar el comiso del vehículo.

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Una vez recibidos los Autos en esta Sección 1ª, formado el Rollo de Apelación nº 328/06 , se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y celebrado el trámite de deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de noviembre de 2006 quedaron los autos vistos para Sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo que sustenta el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, es la infracción del artículo 70 del Código Penal en relación con la individualización de la pena aplicable al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el acusado en aplicación de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal .

Sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso, que tratándose de un tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, en este caso 2782,10 gramos, es decir 282,10 gramos por encima de los 2500 gramos en que la jurisprudencia ha fijado el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, resulta insuficiente la pena mínima de tres años y un día de prisión impuesta por el juzgador, que si bien esta dentro de la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico (de uno a tres años), resulta escasa e insuficiente en relación con la cuantía de sustancia intervenida al acusado y la gravedad de la conducta enjuiciada. Añade el Ministerio Fiscal, que también resulta insuficiente la pena de multa impuesta en el tanto del valor de la sustancia aprehendida cuando podía haberse llegado dentro de la pena legalmente prevista al cuádruplo. Finalmente indica, que tampoco se ha impuesto al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en relación con lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código Penal . Por todo ello, solicita el Ministerio Fiscal la imposición de una pena de cuatro años de prisión, una muta de 15000 euros con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Una vez analizados los argumentos que sustentan el recurso y los que expone el Juzgador de Instancia para fundamentar la pena de tres años y un día de prisión que impone al acusado por su participación en un delito contra la salud pública por el tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, no apreciamos la infracción de precepto alguno ni podemos compartir la argumentación del Ministerio Fiscal en su pretensión de que se imponga una pena superior y supuestamente acorde con la cantidad de hachís intervenido.

En primer lugar no se aprecia la infracción del artículo 70 del Código Penal que invoca el Ministerio Fiscal en su recurso, que contradictoriamente reconoce que la pena de tres años y un día impuesta por el Juzgador se encuentra dentro de la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico de uno a tres años, y contradictoriamente invoca la infracción de un precepto que paralelamente reconoce correctamente aplicado.

El número 1 del precepto cuya infracción invoca el Ministerio Fiscal señala que: "la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a esta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultando su límite máximo .

Si tenemos en cuenta que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal establece una pena de prisión de uno a tres años cuando no esta en relación con sustancias o productos que causen grave a la salud, y que para los subtipos agravados establece el artículo 369 la imposición de las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior, es evidente que no hay infracción alguna del artículo 70 del mismo texto legal, cuando la pena de tres años y un día impuesta está calculada con arreglo a lo dispuesto en el nº 1 de dicho precepto.

Aunque parece que el Ministerio Fiscal ha pretendido invocar la infracción de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal en relación a la aplicación de la pena, tampoco aprecia este Tribunal infracción alguna al respecto, pues según la circunstancia 6ª del precepto, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, como es el caso que nos ocupa, los Jueces o Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este sentido, y en el ejercicio de la facultad que dicho precepto otorga al Juzgador de instancia, éste ha impuesto la pena mínima dentro de la extensión fijada por la Ley, y ha expuesto los argumentos de su decisión, que en modo alguno resultan injustificados o no proporcionados a las circunstancias del caso, pues es evidente que una cantidad de 282 gramos de hachís, por encima de la que constituye el límite para la aplicación de la notoria importancia, no tiene porque suponer la imposición de pena que pretende el Ministerio Fiscal. En este sentido, ante esta Sala y ante muchas otras de esta u otras Audiencia Provinciales, los representantes del Ministerio Fiscal están solicitando en muchos casos, y de hecho así se están imponiendo por los Tribunales, penas mínimas de nueve años y un día de prisión para tráficos de cocaína que en muchas de las ocasiones superan en el doble, en el triple e incluso en mucho más, el límite de 750 gramos que en relación a dicha sustancia se ha fijado jurisprudencialmente la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, sin que conste que por ello se esté incurriendo en desproporción cuando las penas mínimas resultan por si mismas suficientemente graves en relación con los hechos cometidos.

Lo mismo puede decirse respecto a la cuantía de la multa impuesta en la misma proporción que la pena privativa de libertad y dentro de la extensión que establece el artículo 369 del Código Penal .

TERCERO.- Sin embargo, si debe estimarse el motivo que sustenta el recurso del Ministerio Fiscal en relación con la falta de imposición de la pena accesoria correspondiente, que con toda seguridad ha omitido involuntariamente el Juzgador de instancia y que de habérselo hecho saber lo habría corregido con un auto de aclaración, si bien con ocasión de este recurso y conforme se solicita debe añadirse la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo íntegramente el contenido de la Sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles de fecha 19 de junio de 2006 , cuyo FALLO literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, procede AÑADIR LA CONDENA A LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA, Y MANTENER el contenido íntegro de la Sentencia impugnada con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.