Sentencia Penal Nº 454/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 457/2009 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 457/09

CAUSA Nº 1.688/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 454/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a uno de julio de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de

Girona, en la causa nº 1.688/08, seguidas por ROBO CON INTIMIDACIÓN, habiendo sido parte recurrente Secundino , representado en

esta alzada por el Procurador Sra. Tuebols y dirigido por el Letrado Sr. Sureda Massaguer, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la

Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condemno Secundino com a autor penalment responsable de sis delictes de robatori amb intimidació (apartat a), b), c), f), g), i h del relat de fets provats) dos delictes de robatori amb violència amb grau de temptativa, un delicte de lesions i una falta de lesions, amb la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, atenuant de drogadicció de l'article 21.2 del Codi penal, a la pena de PRESÓ DE TRES ANYS I SIS MESOS i inhabilitació especial del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna per cadascun dels sis delictes de robatori amb intimidació descrits en els apartats a), b), c), f), g), i h), la pena de DIVUIT MESOS DE PRESÓ i inhabilitació especial pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, respecte del delicte de robatori amb violència en grau de temptativa descrit en l'apartat d) del relat de fets provats, la pena d'UN ANY de condemna, respecte del delicte de robatori amb violència en grau de temptativa de l'apartat e) del relat dels fets provats, la pena de VINT-I-UN MESOS DE PRESÓ i inhabilitació especial pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna pel delicte de leions i la pena de SIS dies de localització permanent per la falta de lesiones, així com al pagament de les costes.

En concepte de responsabilitat civil, Secundino pagará a Verónica en la suma de dos-cents cinquanta euros (250 euros), a Coro la suma de quatre-cents cinquanta euros (450 euros), a María la suma de cinc-cents vint-i-cinc euros (525 euros) més l'import que acrediti en execució de sentència un cop aportats els justificants de pagament corresponents, relatius els anàlisis a que es va sotmetre la perjudicada, import que no superarà els seixanta euros (60 euros) demants pel Ministeri Fiscal; a Agustina en la quantitat dos-cents trenta- cinc euros (235 euros) a Gema en la quantitat de cent cinquanta euros (150 euros); a l'entitat bancària La Caixa de Pensions "La Caixa" la suam de set-cents euros (700 euros) ; a la Caixa de Girona en la suma de quatre-cents euros (400 euros) i a la companyia Santa Lucia en la quantitat de tres- cents euros (300 euros).

Les entitats esmentades a l'hora d'abonar-los les sumes establertes en concepte de responsabilitat civil hauran de presentar els comprovants de pagament oportuns en els temes establerts en el fonament jurídic vuitè d'aquesta sentència.

Les quantitats anteriors meritaran els interessos que preveu l'article 576 de la Llei d'enjuiciament civil.

Aboneu, si escau, les mesures cautelars acordades privatives de llibertat o drets per el compliment de les penes.".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Secundino , contra la sentencia de fecha 14-5-2009 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Secundino como autor de seis delitos consumados de robo con intimidación, dos delitos de robo con violencia en grado de tentativa, un delito de lesiones y una falta de lesiones se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, aunque formalmente no se invoque, la indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal respecto a las lesiones sufridas por María al considerar que debían haber sido calificadas de falta y no de delito, impugnación que no puede ser estimada.

En efecto, con independencia de que la forense dijera que las lesiones sólo habían requerido una primera asistencia facultativa, lo cierto es que el informe médico de sanidad realizado por el Dr. Heraclio (folio 120) se consigna que la Sra. María para su curación precisó la ingesta de antiinflamatorios y de rehabilitación en la articulación del codo y tales actuaciones curativas jurídicamente integran el concepto de tratamiento médico según la interpretación que del mismo ha hecho la Jurisprudencia.

Así, por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de las lesiones, ha de entenderse, como indica la STS de 2-7-1999 , aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención, la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión y los supuestos en que la lesión haya requerido objetivamente para su sanidad una sóla primera asistencia facultativa. Por ello, la práctica de ejercicios físicos tendentes a la recuperación funcional de dicho miembro (STS, entre otras, de 25-4-2001, 10-9-2001, 14-1-2000 y 10-4-2002 ) o la ingesta de fármacos para lograr o acelerar su sanidad (STS, entre otras de 9-2-1996, 16-2-1999 y 22-12-2000 ) integra el concepto de tratamiento médico, teniendo en cuenta, además, que dicho tratamiento no debe ser necesariamente medicinal (STS de 2-7-1999 ) y no se identifica con las atenciones facultativas, en el sentido de una actuación concreta verificada por un facultativo, recibidas con posterioridad a la asistencia inicial, ya que, como indica la STS. de 12-7-1995 , la actividad posterior a esa primera asistencia, tendente a la sanidad de la persona, si está prescrita por un facultativo constituye tratamiento médico, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico, la encomiende a un auxiliar sanitario o se imponga al propio paciente, por la prescripción de fármacos o la fijación de un comportamiento a seguir.

En el caso enjuiciado, habiendo sufrido María una herida punzante en la muñeca derecha, equimosis contusa en el brazo derecho, contractura cervical y algias en el codo izquierdo y habiéndosele prescrito para su curación un tratamiento prolongado en el tiempo consistente en la ingesta de medicación y la rehabilitación funcional, habiendo tardado, según el informe de sanidad 15 días en alcanzar la sanidad es claro que existió tratamiento médico, por lo que la impugnación debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Se alega a continuación la indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal en todos los delitos de robo por los que ha sido condenado Secundino lo que sustenta de modo genérico en que éste no tenía intención de causar daño a las víctimas siendo la exhibición de armas era el método para la comisión del delito, en que el valor de los sustraído era escaso y que las armas eran un tanto peculiares por no ser, es de suponer, las habituales para cometer un robo.

El subtipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal , aplicable también cuando concurra el subtipo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos del nº 2 del artículo 242 del Código Penal , prevé una reducción de la pena en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes. Este subtipo privilegiando únicamente debe ser apreciado cuando el Juez o Tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como: a) el lugar del robo, pues no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) la realización del hecho por un único autor o una pluralidad de los mismos; c) por el número de personas atacadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) por el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía, atendiéndose como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros, que el legislador señalaba como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio, y que ahora ha sido fijado en 400 euros; y e) y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS, entre otras de 2 de octubre de 1999, 18 de abril de 2000, 27 de marzo de 2001, 27 de junio de 2001 y ATS de 20 de enero de 2005 ).

La primera y principal circunstancia a tomar en consideración es, por tanto, la de la menor entidad de la violencia o intimidación, debiéndose valorar en el caso de que hayan sido utilizadas armas o instrumentos peligrosos, la concreta peligrosidad del instrumento peligrosidad (STS de 14-7-99 ), pues no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver y el modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de " mera exhibición sin uso agresivo", o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-99 )."

A pesar de la generalidad del planteamiento efectuado por la parte recurrente, la Sala considera que debe ser analizado cada uno de los robos para, partiendo del relato fáctico no impugnado, determinar si en atención a los parámetros de valoración jurisprudencialmente fijados, debió o no ser aplicado el subtipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal y la conclusión debe ser negativa en todos los casos al no apreciarse la menor gravedad en los hechos que justificaría la reducción penológica, existiendo en todos los robos elementos que descartan esa menor gravedad, cuales son, siguiendo el orden asignado en los hechos probados a los delitos:

a) en el robo del apartado a) se utilizó como elemento de intimidación un martillo -instrumento con un claro potencial lesivo- con el que además conminó el acusado a la víctima con golpearle gestualmente al alzar con su brazo el martillo al tiempo que le exigía la entrega del dinero. Además, el robo se efectuó en un pequeño establecimiento comercial y la cuantía sustraída -250 euros- se encuentra próxima a los 300 euros en los que la Jurisprudencia fijó orientativamente el límite a partir del cual debe considerarse que la cuantía de lo sustraído reviste una entidad suficiente para excluir la aplicación del subtipo atenuado, y en todo caso, aunque más lejano a los 400 euros en que en la actualidad se fija la línea divisoria entre los delitos y faltas en ciertos delitos patrimoniales, no se trata de una cantidad exigua;

b) en el robo del apartado b) también se utilizó un martillo con el que se conminó a la víctima verbalmente con abrirle la cabeza, se produjo en una tienda y la cuantía de lo sustraído ascendió a 300 euros;

c) en el robo del apartado c) el acusado usó un destornillador que le colocó a la víctima a la altura de los riñones, y el hecho se produjo en el reducido espacio de un cajero automático cerrado, siendo la cantidad sustraída la de 450 euros;

d) en el robo del apartado d), perpetrado en grado de tentativa, el acusado usó un destornillador con el que conminó verbalmente a la víctima con hacerle daño y al oponerse esta a que le quitara el bolso forcejeó con la misma causándole lesiones constitutivas de delito, ejerciendo, en consecuencia, una violencia que no puede ser calificada de menor entidad;

e) en el robo del apartado e), también perpetrado en grado de frustración, el acusado, aunque no utilizó un instrumento peligroso en su comisión, ejerció actos de violencia contra la víctima -sujetándola por los hombros y los brazos y empujándola contra la pared del parking - a consecuencia de los cuales tuvo erosiones en la muñeca izquierda de las que tardó en curar 7 días y por las que ha sido condenado el acusado a título de falta de lesiones, lo que excluye la aplicación de la atenuación (Sentencias de 28-12-99 , 26-2-2000, 19-5-2000, 8-7-2000, 28-7-2000 y 27-3-2001 entre otras muchas).

f) en el robo del apartado f) el acusado usó un destornillador como elemento intimidatorio y se produjo en el reducido espacio de un cajero automático cerrado, siendo la cantidad sustraída la de 700 euros;

g) en el robo del apartado g) el acusado usó una navaja que llegó a colocarle en el costado derecho a la víctima y con la que verbalmente le conminó con pincharle, produciéndose el hecho en el espacio de un cajero automático y siendo la cantidad sustraída la de 400 euros;

h) en el robo del apartado h) el acusado usó un cuchillo de 20 cm. de hoja que llegó a colocarle en el estómago a la víctima, produciéndose el hecho en el espacio de un cajero automático y siendo la cantidad sustraída la de 150 euros.

En ninguno de los robos ni por la entidad de la violencia o intimidación ejercidas ni por el resto de las circunstancias concurrentes se aprecia una menor antijuridicidad en el hecho que determine la necesidad de degradar la pena asignada al delito.

La impugnación, por todo lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- Se impugna, por último, la inaplicación de una eximente completa o incompleta derivada de la anulación o intensa disminución de la imputabilidad del acusado a consecuencia de su dependencia a las drogas, en concreto a la cocaína, lo que se sustenta en el informe del médico forense Dr. Abel (folios 315 y 316), ratificado en el juicio por el facultativo, en el que concluye que en las épocas de consumo el acusado tenía una imputabilidad muy disminuida o anulada durante las épocas de consumo. Dicho informe se realizó aceptando las manifestaciones del acusado, las cuales carecen de elementos objetivos de corroboración por lo que se refiere a la intensidad del consumo, el dinero invertido en el mismo y las patologías padecidas, y en el informe del centro Teresa Ferrer (folio 186). En dicho informe se consigna que el acusado acudió en demanda de tratamiento por primera vez en agosto de 2005, diagnosticándosele un trastorno por dependencia a la cocaína, que inició un tratamiento que siguió de forma irregular y que lo abandonó en febrero de 2006, acudiendo de nuevo al centro en demanda de tratamiento en enero de 2008. En ese momento y dado el fracaso del anterior tratamiento en régimen ambulatorio se le aconsejó el ingreso en una comunidad terapéutica y aunque inició los trámites al efecto, el ingreso no se produjo por no acabar de cumplimentarlos, siendo el 21 de abril de 2008 el último contacto que tuvo el acusado con el centro.

En base a ese informe del centro Teresa Ferrer, la sentencia aprecia concurrente en el acusado en la comisión de todos los delitos una circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.1 del Código Penal , lo que implica que se admite que el acusado era adicto al consumo de la cocaína y que, además, tal adicción era grave, es decir intensa y que cometió los hechos delictivos a causa o como consecuencia de esa adicción.

Cómo se encontraba el acusado cuando cometió cada uno de los hechos delictivos es una cuestión que se ignora, pues el último robo lo cometió el 4 de agosto de 2008 y no fue detenido hasta el día 6 de agosto de 2008, no pudiéndose, en consecuencia, determinar si estaba bajo los efectos de la ingesta de drogas o de la abstinencia a las mismas y, por tanto, si sus facultades volitivas e intelectivas estaban anuladas- lo que es difícil que sucediera dada la forma en que se produjeron los hechos y el recuerdo que de los mismos demostró tener el acusado- o muy disminuidas. Es cierto que la Jurisprudencia permite la aplicación de la semieximente a supuestos en los que, aunque el delito no se cometa bajo los efectos de la ingesta de las drogas o del síndrome de abstinencia a su consumo, la drogadicción, por ser prolongada en el tiempo, o reciente pero muy intensa, o venir asociada a otras causas deficitarias del psiquismo del agente -como oligofrenias, psicopatías u otros trastornos de la personalidad- ha producido un importante deterioro en las facultades volitivas o intelectivas del sujeto (( STS 17-12-1997, 20-3-1998, 23-3-1998 , 28-9-1998 ,12-5-1998, 12-5-1999 y 21-2-200 , entre otras), pero no consta la concurrencia de ninguno de esos supuestos en el acusado.

Así, aunque es cierto que la drogodependencia del acusado era antigua, pues ya en el año 2005 le fue diagnosticada, no consta ni la existencia de otras alteraciones psíquicas -pues los brotes psicóticos que dice haber padecido no constan acreditados por algún informe de la asistencia que, lógicamente, debería haber recibido de haber padecido tales brotes- ni tampoco se conoce exactamente cuál era la intensidad de su drogodependencia en el momento de los hechos y su nivel de deterioro intelectivo y volitivo, debiéndose de tener en cuenta que tras su detención -situación que se prolongó dos días- no requirió asistencia médica ni, por tanto, consta que desarrollara un síndrome de abstinencia a la cocaína, el cual, de ser cierto el elevadísimo consumo diario que dijo hacer de esa sustancia, sin duda alguna habría desarrollado rápidamente. Tampoco cuando ingresó el día 8 de agosto de 2008 en el centro penitenciario se detectó que estuviera el acusado bajo los efectos del síndrome de abstinencia a la cocaína, sustancia que incluso, según el informe del centro (folio 193), no refirió consumir en la entrevista de ingreso, ni, por último, ha seguido tratamiento de deshabituación en el centro. Todo ello permite concluir que la intensidad de su drogadicción, pese a poderse calificarse de grave por su cronicidad, no era especialmente relevante hasta el punto de poder afirmarse que padecía un deterioro intelectivo y volitivo propio de la semieximente, de forma que la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal se advierte como adecuada.

La impugnación debe ser desestimada y con ella el recurso, debiéndose hacer una única precisión derivada de las reglas penológicas del Código Penal y es que debe de tenerse en cuenta que a pesar de que las penas impuestas al acusado ascienden a un total de 25 años y 4 meses de prisión, además de los 4 días de localización permanente, en aplicación del artículo 76. 1 del Código Penal el tiempo máximo de cumplimiento será el del triplo de la mayor de las penas impuestas, es decir 10 años y seis meses, lo que deberá ser tenido en cuenta cuando se practique la liquidación de condena.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Secundino contra la sentencia de fecha 14-5-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la causa nº 1.688/09 de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.