Sentencia Penal Nº 454/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 62/2008 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Sumario nº 9/2008

Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Rollo de Sala nº 62/2008

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 454/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

Dª MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a treinta de octubre dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el sumario nº 9/2008 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra la acusada Amanda , con pasaporte español NUM000 , nacida el 7 de septiembre de 1987 en Madrid, hija de Martín y de Mª José, sin antecedentes penales, y privada de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2008.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Juan Benito Pérez Martínez; y dicha acusada, representada por la procuradora doña Concepción Giménez Gómez y defendido por la letrada doña Beatriz López García; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 del Código Penal (CP), reputando responsable del mismo en concepto de autora a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 13 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 600.000 euros; el comiso de la droga intervenida; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendida, subsidiariamente concurriría las eximentes completas del art. 20.1 y/o 2 CP , pidiendo en este caso también su libre absolución, o como atenuantes muy cualificadas del art. 21.1 y 2 CP , interesando en este supuesto la pena de 2 años y 3 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del laboratorio de farmacia de la Agencia Española del Medicamento (folios 57 a 59), no cuestionado por la defensa, y al que se dio lectura en el juicio.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo acredita la cantidad de droga intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un escaso período de tiempo.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que ha tenido su reflejo en STS 2176/2001, de 14 de noviembre; 366/2002, de 5 de marzo; 167/2003 , de 30 de enero; 138/2004, de 20 de febrero; 723/2005, de 4 de mayo; 919/2006, de 4 de octubre; 732/2007, de 12 de septiembre; y 483/2008, de 11 de julio. Dado que la cantidad total de cocaína ocupada asciende a 3.003,10 gramos netos con una riqueza del 100%.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Amanda por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Los guardias civiles NUM001 y NUM002 señalan que inspeccionado con scanner móvil el equipaje del vuelo de Iberia IB-6500 procedente de Santo Domingo (República Dominicana), detectaron como sospechosa una maleta que llevaba adherida en su asa el número de etiqueta IB- 977846 y el nombre Amanda , que retiraron al puesto, y tras ser llevada la acusada por el agente NUM003 , que la interceptó en la puerta de embarque, y negar que fuera suya la maleta, el instructor de las diligencias el sargento NUM004 recabó información a Iberia, comprobando que el printer coincidía (folios 14 y 15), y al abrir la maleta, descubrieron que en su base llevaba un doble fondo oculto por el forro, encontrando en el mismo un envoltorio cuyo peso bruto en balanza comercial era de 5.340 gramos, aplicando el narco-test a una muestra que dio positivo a la cocaína. Destacando todos ellos, excepto el agente NUM003 que no habló con ella, limitándose a interceptarla y trasladarla al puesto, que su actitud no era normal, sino infantil, indicando que las prendas que había en la maleta eran de mal gusto.

La acusada sostiene que la maleta ni su contenido no eran suyos, debiendo cambiársela alguien, atribuyéndolo a una venganza de Vicenco Carbonara dedicado al tráfico de drogas, por romper la relación sentimental que mantuvieron al marcharse con el hermano de su mujer; tratando de justificar su desconocimiento en que pudiendo haberse marchado, regresó al aeropuerto para embarcar hacia Bruselas, después de ducharse y echarse una siesta en una habitación del hotel Asset de Torrejón de Ardoz donde estaba el licenciado Ramírez, que era amigo de su compañero sentimental.

Versión que constituye una mera alegación carente del menor refrendo, que en el extremo relativo al hotel se encuentra desacreditado porque en dicho establecimiento no aparece el día de autos nadie registrado como Ramírez ni con el nombre de la acusada (folio 94). Además, las prendas que contenía la maleta que se describen en os folios 63 y 71 se caracterizan porque todas son de marcas americanas, lo que coincide con la obsesión de la acusada hacia las marcas comerciales de lujo, como se indica en el informe de la psicóloga del centro penitenciario Madrid V, doña Asunción (folios 81 a 88), ratificado en el juicio.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El consumo de cocaína de la acusada viene acreditado por el análisis de su cabello efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, que indica que por los resultados obtenidos ha tenido un consumo repetido de dicha sustancia en los 6 a 7 meses anteriores al corte del mechón (folios 105 y 106); y los informes que a continuación nos referiremos, que destacan una abuso/dependencia prolongada.

En el informe psicológico anteriormente referido se destaca que la acusada presenta un cociente intelectual medio-alto; sin alteraciones patológicas de pensamiento, aunque con un sistema de creencias, percepciones e interpretaciones de la realidad, pseudodelirante y entorno a procesos paranormales y especiales características con las que piensa que está dotada; problemas de conducta desde la infancia, con dificultad para respetar las normas; baja autoestima y elevada distorsión de su imagen personal; trastornos alimentarios; dificultad de relacionarse con los demás; politoxicomanía de larga evolución; ausencia de empatía; e inestabilidad del estado de ánimo. Síntomas que apuntan a un trastorno bipolar de tipo I.

El doctor don Olegario (folios 238 a 247, y 288 a 290) señala que la acusada presentaba en el año 2004 un estructura de personalidad seriamente perturbada o disfuncional con rasgos de tipo histriónico y límite, cuadro que evolucionó sin control y tratamiento; viéndose seriamente agravado con trastornos de la alimentación y por la dependencia a la cocaína y otras sustancias, habiendo tenido intentos autolíticos previos; encontrándose el momento de los hechos enjuiciados en un episodio maníaco dentro de un trastorno bipolar con delirios y alucinaciones de trastorno delirante, concluyendo que presenta una grave patología psiquiátrica con grave adicción que le disminuye de forma notoria la capacidad de control y autorregulación.

La forense doña Inocencia destaca que durante la entrevista la acusada mantuvo una actitud infantiloide; sin alteraciones en su percepción ni de pensamiento que determinen una pérdida de contacto con la realidad; orientada en tiempo espacio; atención y concentración conservadas; memoria inmediata y de fijación sin alteraciones; pensamiento coherente y lógico, sin alteraciones la forma ni en el contenido; inteligencia dentro de los límites de normalidad; control de impulsos disminuido, con escasa tolerancia a la frustración, lo que conlleva conductas desadaptativas, destacando su comportamiento impulsivo, manipulador, relaciones interpersonales intensas y breves. Concluyendo como diagnóstico abuso/dependencia cocaína, en abstinencia en un entorno controlado, y trastorno mixto de la personalidad. El diagnóstico que mejor recoge su amplio abanico comportamientos y síntomas, donde destaca la presencia de rasgos histriónicos, límites y antisociales, es el trastorno mixto de la personalidad, que provocan un funcionamiento desaptativo, de forma duradera y persistente, en prácticamente todas las áreas (relaciones sociales, familiares, escolar-/laboral, etc) provocando problemas de ansiedad, consumo de tóxicos, conductas autolesivas, conflictos sociales, que son característicos de varios trastornos de personalidad trastornos de personalidad que determinan el diagnóstico de trastorno mixto la personalidad.

El forense don Jose María , que no llegó a explorar a la acusada, confirma el diagnóstico de la doctora Inocencia .

Los tres médicos en el acto del plenario reconocieron que la medicación en la actualidad está tomando la acusada, uno de cuyos fármacos es aconsejado para el trastorno bipolar y la esquizofrenia, también se utiliza regularmente para trastornos de personalidad con déficit de control de impulsos, por lo que de la misma no puede extraerse una conclusión que avale el trastorno bipolar.

Ante la divergencia de diagnóstico entre los peritos, extensamente explicada en el juicio, la Sala se inclina por el efectuado por los forenses, el cual viene avalado por el único informe de un especialista en psiquiatría que figura en la causa, concretamente el de 8 septiembre 2008 del psiquiatra del centro penitenciario Madrid I, quien diagnóstico que la acusada presentaba un trastorno por consumo de sustancias y un trastorno mixto la personalidad (folio 107).

La sustitución en el Código Penal actual de la expresión "enajenación mental" por la de "anomalía o alteración psíquica" (art. 20.1 CP ), permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad, sin necesidad de recurrir a la analogía (STS 415/2006, de 18 de abril ).

Ahora bien, como indica la STS 437/2008, de 10 de julio , la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Siendo preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

En este caso, la acusada comprende la ilicitud del tráfico de drogas, pero el trastorno mixto de la personalidad le genera una merma en el control de sus impulsos, que unida a su adicción a las drogas, produce un efecto multiplicador en los comportamientos relacionados con la consecución de medios para sufragar su consumo, como sucede este caso, aunque obviamente la importante suma que pudiera haber obtenido por el trasporte de una cantidad tan elevada de cocaína no fuera destinado íntegramente a dicha finalidad, lo que permite concluir que la conjunción de ambas circunstancias le provocaban una notable disminución de su capacidad de decidir, la cual tiene encaje en la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP (STS 1413/2005, de 9 de noviembre ).

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, debe señalarse que por la eximente incompleta únicamente debe rebajarse en un grado, pues como ya se ha indicado la afectación de voluntad era importante, aunque con una intensidad relativa porque con el transporte perseguía la consecución de medios económicos superiores a los precisos para su consumo de estupefacientes.

Dentro de dicho grado, atendiendo al elevado daño en la salud pública que podría haber producido la elevada cantidad de droga trasportada si hubiera llegado al mercado ilegal, ausencia de antecedentes penales, su juventud, y el valor de la droga en el mercado ilegal, según la tasación obrante a los folios 55 y 56, esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 230.000 euros.

SEXTO.- Procede imponer a la acusada las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Amanda como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de doscientos treinta mil euros ( 230.000 euros), y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.