Sentencia Penal Nº 454/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 55/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALAROLLO DE SALA 55/2009

D. PREVIAS: 8689/2008

JDO. INSTRUC Nº 44-MADRID

SENTENCIA NUM: 454

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid a 23 de octubre de 2009

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Hermenegildo , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 15 de agosto de 1968 , hijo de Mariano y de María Piedad , natural y vecino de Madrid, calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , de ignorado estado civil y solvencia, sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa de la que consta haber estado privado los días 13 y 14 de diciembre de 2008 ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Meléndez Alonso, y el acusado citado representado por la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías y defendido por el Letrado D. Ildefonso Goizueta Adame, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Hermenegildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años de prisión y multa de 600 euros con arresto sustitutorio de veinte días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y comiso de la sustancia y dinero.

SEGUNDO.- La defensa de Hermenegildo , en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Sin perjuicio de lo que se expondrá la testifical practicada, junto con la pericial y la declaración del acusado, ha permitido aclarar la aparente discordancia entre la sustancia presentada en comisaría y reflejada en el atestado y oficio remisorio, veintitrés dosis fraccionadas de lo que parece ser cocaína y heroína, y lo que resulta del informe de toxicología que se refiere a dieciocho muestras, nueve presentadas como sustancia en roca y otras nueve en bolsitas. Los testigos, funcionarios de policía local y que no desempañaban habitualmente funciones relacionadas con el narcotráfico, han expuesto que utilizaron la expresión de dosis calculando las que podía haber atendiendo a la presentación de las sustancias en bolsas y trocitos. Tal dato es corroborado por el perito de toxicología, exponiendo que la sustancia fue recibida en trozos y en bolsitas en el número que se indica en el informe y no como figuraba en el oficio remisorio, y resulta también confirmado por el propio Hermenegildo exponiendo que la cocaína la llevaba tal como se la dieron, que había comprado gramo y medio, y que eran trozos, y que la cocaína era una cantidad muy pequeña, unas micras, tal como confirma el análisis.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína y heroína, comprendidas en la Lista I del Convenio Único de 1961 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias que causan grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

En el presente caso se descarta el inicial acto de tráfico, en su sentido más mercantil, atribuido por el Ministerio Fiscal por cuanto no consta la naturaleza de la sustancia que Hermenegildo entregó a cambio de cinco euros. Como suele ser práctica habitual con relación a las actas de denuncia administrativa por tenencia o consumo de estupefacientes, y las sustancias intervenidas por la actuación gubernativa, el análisis no ha sido remitido a la autoridad judicial debiendo figurar en el expediente administrativo.

Sin embargo entiende el Tribunal, tal como se ha expuesto en los hechos probados, que la cocaína y heroína intervenidas a Hermenegildo estaban destinadas al tráfico ilegal comprendido también en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Está, pese a lo expuesto, el intercambio inicial relatado por los agentes de forma clara y precisa, observando como el acusado saca algo de uno de los dos botes que llevaba colgado al cuello y lo entrega recibiendo a cambio cinco euros. En los dos botes se encontró luego sustancia estupefaciente y el precio se correspondería con la forma de distribución por razón del peso y pureza. Así el informe de tasación atribuye al trozo de cocaína con un peso de 110 mg. el valor de 6,21 euros y a la muestra 90 mg. el de 5,12 euros.

Aparece también la forma de ocultación de la sustancia en dos tubos, de pequeño tamaño y de plástico colgados del cuello, y todo ello en un lugar en el que es habitual la actividad de trapicheo.

No consta la condición de consumidor de heroína y cocaína, a la fecha de los hechos, de Hermenegildo . Al respecto y los peritos propuestos, que asistieron como técnicos sanitarios a Hermenegildo con motivo de su detención, han declarado que se solicitó asistencia por causa de unas úlceras en las piernas, malestar general y frío sin conocer las causas de tales síntomas, y ninguna otra prueba se ha propuesto tales como informes del SAJIAD, periciales de la clínica médico forense de esta Audiencia, informes del los centros municipales de atención a drogodependientes, etc.

Lo expuesto lleva a considerar, como se ha dicho, una tenencia preordenada al tráfico, resultando por ello irrelevante la testifical de Alexander que no ha declarando en momento alguno y que ha resultado desconocido en el domicilio que figuraba en las actuaciones, indicándose además en el oficio policial lo infructuoso de las gestiones realizadas para su localización.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor Hermenegildo , artículo 28 párrafo primero del Código Penal , por su realización voluntaria y material acreditada en los términos que ya han sido expuestos.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1.6 del Código Penal y dada la escasa cantidad de sustancia estupefaciente así como la ausencia de otros datos, objetivos o subjetivos, que justifiquen un mayor reproche, se considera procedente la de prisión en su extensión mínima, prisión de tres años, con la accesoria legalmente prevista y multa de cuatrocientos euros, poco más del valor de la sustancia, con arresto sustitutorio de cuarenta días.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, artículo 374-1 del Código Penal . En la medida que no constan los ingresos de Hermenegildo ni la realización de actividad lícita alguna, cabe afirmar que el dinero intervenido procedía de la actividad de venta de estupefacientes.

QUINTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hermenegildo como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUATROCIENTOS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y acreditada la insolvencia de cuarenta días, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.