Sentencia Penal Nº 454/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 161/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 161/2012

JUICIO ORAL Nº 49/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GETAFE

SENTENCIA Nº 454/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. María Luisa Aparicio Carril

Dª. María Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 7 de mayo de 2012

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el Juicio Oral nº 49/2011 (juicio rápido); habiendo sido partes, de un lado como apelante Leoncio , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha 14 de octubre de 2011, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: " Queda probado, y así expresamente se declara, que: El día 09.09.2011 por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Valdemoro dicto Auto en sus Diligencias Urgentes 156/11 por el cual imponía a D. Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de quien era su pareja sentimental Dña. Ana , su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio siendo notificado de dicha resolución y requerido de su cumplimiento el acusado el mismo día de su dictado.

El día 23.11.2011 sobre las 21:00 horas, el acusado con conocimiento de la citada prohibición, su vigencia y las consecuencias de su incumplimiento, se encontraba junto con Dña. Ana en el parque del Duque de Valdemoro estando ambos en bancos contiguos del citado parque."

FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Leoncio como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en los artículos 468-2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 6 MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo y tiempo y costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Leoncio se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. María Teresa García Quesada .

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, sin cuestionar el relato de hechos probados contenido en la sentencia, alega que habría de apreciarse la concurrencia de un error invencible acerca de la concurrencia de una causa de justificación de la conducta por la que ha recaído sentencia de condena, error que tendría su fundamento, a juicio del recurrente, por el consentimiento de la víctima del hecho, que en el acto del juicio declaró no tener miedo del denunciado, e incluso haber solicitado que fuera dejada sin efecto la orden de alejamiento.

Dicha tesis no puede prosperar. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha experimentado un giro radical, a partir de la sentencia de 19 de enero de 2007 , y el acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( TS Sala 2ª, S 29-1-2009 ).

Según se expresa en la sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 30-3-2009 : " (...) el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 del Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Tal tesis contraria a la alegada por el recurrente ha sido seguida de forma unánime en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19-1-2007, nº 10/2007, 29-1-2009, nº 92/2009, 29-1-2009, nº 39/2009, 30-3-2009, nº 349/2009, 5-5-2009, nº 542/2009 y 8-6-2009, nº 654/2009.

Y en tiempos más recientes se sigue manteniendo la misma postura Jurisprudencial de forma unánime, y así entre otras en las sentencias de fecha 12 de febrero de 2010 , que en relación con la el quebrantamiento de medida cautelar, razona que: "Y respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de protección, hemos acordado plenariamente que" el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal " (Acuerdo de fecha 25 de noviembre de 2008). Siendo constatado tanto documentalmente, como por propia confesión del recurrente, la infracción de tal deber, que le fue oportunamente comunicado, se está en el caso de desestimar también esta queja casacional". En igual sentido la de fecha 26 de noviembre de 2010, que contiene una cumplida explicación del fundamento de la tesis doctrinal, en los siguientes términos: "No puede tener acogida el argumento de la defensa referido a un posible consentimiento por parte de Adelaida a la hora de facilitar la proximidad de su ex pareja. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que"... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP ". Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento -, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia".

En el mismo sentido continua pronunciándose la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal supremo en sentencias, entre otras de fecha 26 de noviembre de 2010 , en referencia a la medida cautelar y la nula eficacia del consentimiento.

SEGUNDO.- Contiene también el recurso una queja por la denuncia de error en la valoración de la prueba, al haber primado el Juzgador de l Instancia el testimonio de los agentes sobre el de la propia víctima,, testimonio que, a juicio del recurrente, debería ser de superior valor probatorio, por lo que entiende que la valoración probatorio contenida en la sentencia vulnera los principios de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, así como el principio de contradicción, no explicando los motivos de tales vulneraciones.

No se aprecia sin embargo por la Sala la existencia de tal error de apreciación. Tal y como se puede contemplar en el acta del Juicio oral, los agentes de Policía narraron el episodio con claridad y precisión, sin tener ningún tipo de relación previa con los implicados, ni interés personal en el asunto que pudiera enturbiar su testimonio, y la sentencia expresa con claridad los motivos por los que se estima creíble la declaración de tales testigos, fundamentando en ellas la convicción condenatoria. Los argumentos contenidos en la sentencia no desvelan la existencia del error denunciado, sino que son congruentes con el resultado de dichas pruebas, y alcanzan una conclusión razonad ay razonable respecto de la posición y actitud de los implicados, conclusiones que esta sala asume por su concordancia con la materialidad de lo declarado, por lo que su conclusión va a ser confirmada en esta alzada.

TERCERO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Leoncio , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el Juicio Oral nº 49/2011 (juicio rápido).

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.