Sentencia Penal Nº 454/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 135/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 135/2014

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 247/2013

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00454/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a diez de Noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito de estafa, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por D. Jorge , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, bajo la representación del la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Velázquez Pacheco y asistido por la Letrada Dª. Silvia Adrián Pérez, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 9 de Junio de 2014 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Examinada y valorada conjuntamente la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara expresamente que entre los días 18 de Mayo y 25 de Mayo de 2012, el acusado Jorge actuando con el deseo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y fingiendo una solvencia económica, se alojó en el Hotel 'Silken Gran Teatro' de la localidad de Burgos, abandonado el mismo el día 25 de Mayo sin abonar el importe de los servicios prestados. Importe que asciende a la cantidad de 591,40 euros por gastos de alojamiento, minibar, servicio de habitaciones y consumiciones en cafetería'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Debo condenar y condeno a Jorge como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Asimismo, Jorge deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil al Hotel 'Silken Gran Teatro' de Burgos, en la cantidad de 591,40 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente'.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo .Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Una vez dictada sentencia condenatoria, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte del citado recurrente, alegando error en la valoración de la prueba, en concreto de la versión ofrecida por los testigos comparecientes al plenario, postulando la revocación de la sentencia y su absolución en esta alzada.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto ' error en la valoración de la prueba' ,al considerar el recurrente que no es correcto el valor que se ha dado al testimonio de la víctima al considerar que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que constituya prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora 'a quo', por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de la infracción imputada al acusado.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de la denunciante, el denunciado y testigos, así como la prueba documental, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, por otro absolutorio en esta alzada.

Para ello, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal ad quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005, que complementa la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal establece que:

'Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum' de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, la juzgadora de instancia, tras una reflexión coherente, basa la condena en las siguientes pruebas:

1ª/ La testifical de D. Sixto , Jefe de recepción del hotel 'Silken Gran Teatro' de Burgos, que 'declaró en el acto de la vista, de manera firme y sin contradicciones respecto de lo manifestado por el mismo en la denuncia y en sede de instrucción, que el acusado, Jorge era un cliente habitual del Hotel, yendo generalmente los fines de semana. Habida cuenta de que el acusado iba a permanecer bastante tiempo en el Hotel según manifestó, se acordó una tarifa negociada con la directora del hotel. Al sexto día el acusado desapareció, quedando la habitación vacía. Manifiesta el testigo que se puso en contacto con él telefónicamente y le dispuso que había tenido que marcharse rápidamente pero le confirmó que iba a pagar mediante transferencia bancaria. No obstante lo cual, nunca recibió la transferencia correspondiente y resultando imposible contactar nuevamente con el acusado'.

2ª/ La testifical de Dª Marcelina , Directora del referido hotel, que 'corroboró lo manifestado por el otro testigo, añadiendo que fueron varias las veces que le llamaron, la primera vez contestó el acusado que se había tenido que ir, y en otra ocasión que se había quedado sin dinero. No obstante, afirmó que el acusado se había marchado del hotel dejando la habitación vacía, lo que también dispuso Sixto '.

3ª/ La circunstancia de que el el acusado, no compareciera al acto de la vista no obstante estar debidamente citado, 'manifestando en su declaración en instrucción que estuvo en el hotel Silken Gran Teatro de Burgos durante ocho noches, teniendo que marcharse de urgencia y sin abonar la factura correspondiente. Asimismo manifestó que desde el Hotel nunca le remitieron la factura'.

4ª/ En relación con esta cuestión, reiterada en el recurso, la juzgadora de instancia tiene en cuenta que el testigo D. Sixto 'declaró en la vista que puesto en contacto con el acusado, éste le dijo que pagaría por transferencia bancaria llegando a facilitarle el número de cuenta y sin que esa transferencia se haya realizado hasta la fecha'.

5ª/ Asimismo, el importe de los gastos queda acreditado por la factura obrante al folio nº 14 y 15 de las actuaciones, en la que figura un importe total de 591,40 euros y cuya autenticidad no ha sido impugnada por la defensa.

6ª/ Finalmente, tiene en cuenta que ha quedado acreditado tanto la realidad del alojamiento en el hotel durante los días indicados (del 18 al 25 de Mayo de 2012), como el de la realización de los gastos de, minibar, cafetería y room service por el importe total de 591,40 euros, y el de la falta de pago de la factura que fueron reconocidos por el acusado en instrucción.

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora 'a quo'. Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones (las de los denunciantes prestadas en el plenario) frente a la suya (prestada en la fase de instrucción) en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En efecto, tal y como señala el recurrente existe, como único medio de prueba la declaración de la Directora del Hotel y el Jefe de recepción en cuanto al momento de llevarse a cabo el hospedaje y el posterior impago, a la que la juez 'a quo', contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al silencio probatorio del denunciado, que no ha comparecido al acto del juicio, y quien, por su parte, en el escrito impugnatorio, no niega el hospedaje, aunque niega que tuviera intención de no pagar, lo que pretende justificar con el hecho de que no le entregaron la factura.

Cierto es, que en tales situaciones, los establecimientos hoteleros suelen exigir la entrega de una tarjeta VISA, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en la buena voluntad de la directora del Hotel al permitirle el hospedaje en la creencia de que se haría efectivo el importe del mismo, por ser un cliente que ya se había hospedado otras veces, siendo que, al día de la fecha, le corresponde al acusado la carga de la prueba de haber pagado el alojamiento, lo que no ha verificado

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez de instancia, al adverarse sin género de duda la existencia del ánimo previo de engañar inmanente al delito de estafa.

Desde dicha portada básica, es claro que no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte, irracional, parcial e inmotivada; máxime cuando en esta segunda instancia no se ha propuesto ni practicado prueba alguna, con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones del denunciante y directora del Hotel, únicas comparecientes al acto del juicio oral, así como por la documental obrante en actuaciones, comprensiva de la factura emitida por el Hotel, sin que el acusado haya probado los hechos exculpatorios que alega en el escrito de recurso.

Por los mismos motivos debe desestimarse la alegada vulneración del art 24 de la CE en cuanto al principio de presunción de inocencia ya que, como se ha visto a lo largo de la motivación recogida en el presente fundamento, si existe prueba válida y suficiente como para desvirtuar dicho principio.

CUARTO.- Así mismo, habiéndose planteado la indebida aplicación del tipo de estafa pero sin manifestar la falta de alguno de los elementos del tipo sino sólo y exclusivamente en relación a la autoría e imputación del mismo al recurrente y, habiéndose considerado valida y racional la valoración hecha por la juzgadora al respecto, en principio no cabría sino desestimar el motivo alegado, y confirmar la sentencia recurrida.

No obstante, cabe recordar que dicho tipo penal requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.011 al decir que 'como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 7 de Septiembre de 2006 y 14 de junio de 2008 entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal '.

El delito de estafa reviste connotaciones especiales cuando se comete dentro del ámbito hostelero. Así el Tribunal Supremo nos indica que:

A) Que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en las infracciones contra la propiedad se encuentra en la tipicidad, de modo que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique vulneración de la ley penal, pues las normas establecen medios suficientes para reestablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( sentencias de 20 de Julio de 1.998 y 6 de Mayo de 2.009 entre las más recientes).

B) Que no es bastante la solicitud de hospedaje--por la apariencia de solvencia y crédito que lleva consigo-- y el impago del servicio para llevar la conducta al ámbito penal de la estafa, de ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo otras connotaciones fácticas que sugieren un dolo antecedentepara dar a los hechos cariz penal: unas veces han sido las ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el hotel, otras el pago efectuado mediante talón sin cobertura, o bien cuando han intervenido ausencias subrepticias o maliciosas ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.981 y las numerosas que en ella se citan), precisando el Alto Tribunal que para apreciar el engaño característico de la estafa, no es suficiente con que una persona se ausente de un hotel sin abonar la factura, sino que es necesario que además se pruebe que el débito tuvo por causa directa una actuación falaz y engañosa del deudor --dolo específico--pues en otro caso siempre cabría pensar, no en un hecho delictivo, sino en un simple incumplimiento del contrato civil de hospedaje, cuya reclamación habría de realizarse a través de la correspondiente vía privada ( sentencia de 4 de Octubre de 1.989 ).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 9/04 establece que 'como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.001, nº. 1.641/01, rec. 3.804/99 , la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de Marzo de 1.999 ; 1 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 ).

Así, esta Sala tiene dicho (sentencia de 1 de Marzo de 2.009 ) que 'el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera'. En efecto, no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo.

Con toda precisión esta Sala, en sentencias como la de 26 de Marzo de 2.001, nº. 478/01, rec. 1.505/99 , ha señalado que 'en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 del CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba.

La doctrina de esta Sala --sentencias de 17 de Junio de 1.986 ; 14 de Julio de 1.988 ; 14 de Abril de 1.993 ; y 18 de Mayo de 1.995 , entre otras-- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

Por otra parte, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 2.004, nº. 297/04, rec. 2.911/02 , 'es doctrina de esta Sala que la figura agravada del artículo 250.1.3º del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil ( sentencias 2.324/01 de 10 de Diciembre y 832/02 de 13 de Mayo ).

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones personadas, única prueba libre, motivada y racionalmente valorable por el juzgado de instancia al haber concurrido en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

En el caso ahora examinado, el recurrente, en el escrito de recurso -pues no puede obviarse que no ha prestado declaración en el plenario, al no comparecer voluntariamente-, viene a sostener que se ha aplicado indebidamente el tipo penal de los artículos 248 y 249 del CP ,en tanto que no se pueden imputar los hechos al recurrente, al no concurrir los requisitos exigidos para la pervivencia del delito de estafa, por cuanto al acusado no se le informó del importe del hospedaje

Sin embargo, esta Sala, al igual que la juzgadora de instancia, llega a la conclusión de la existencia de dicho dolo penal y ello, en base a las siguientes consideraciones:

1º- Es el propio denunciante el que debe acreditar la voluntad de pago, y al día de la fecha no ha acreditado haber hecho efectivo el importe del hospedaje.

2º- Tampoco ha acreditado que no se le informara del importe del hospedaje.

3º-Tampoco ha aportado prueba alguna de las circunstancias exculpatorias alegadas, al no haber comparecido al plenario.

4º-Si el engaño, consiste, en parte, en generar la apariencia de solvencia en el momento de pactar la prestación de un servicio prestado por la mercantil denunciante, debe decirse que la existencia misma de tales pruebas, y la existencia de los pagos reflejados pendientes, no generan dudas con virtualidad eficiente como para captar la presencia del engaño apriorístico productor del error que indujo al asentimiento del perjuicio por parte del hotel denunciante, puesto que, el acusado, muy bien pudo haber probado que tenía fondos suficientes como para hacer efectivo el imposte del hospedaje.

Pero es más, la existencia misma de tales pruebas, lleva a inferir la existencia del dolo penal consistente en el propósito de no cumplir, lo que se traduce en que se acredita con total certeza la existencia de engaño antecedente, causante y bastante, como exige la Jurisprudencia.

5º-Precisamente, si el dolo penalconsiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello se advera en el caso ahora examinado, en tanto la ausencia de tales pruebas genera la certeza de que ha existido un decidido propósito de incumplir la propia contraprestación.

6º/En todo caso, no queda duda alguna de que se hospedó y se marchó sin dar cuenta de su marcha, llevándose todas sus pertenencias.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Velázquez Pacheco, en nombre y representación de D. Jorge , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº de Burgos, en la causa num. 247/13, de 9 de Junio de 2014, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.