Sentencia Penal Nº 454/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3859/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA nº 454/2.015
Rollo 3859-2015-2A (apelación sentencia p.a.)
P.A. 78-2012
Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla
Magistrados:
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Esperanza Jiménez Mantecón.
Mercedes Alaya Rodríguez.
En Sevilla a 1 de octubre de 2015

Antecedentes

Primero : En fecha 7 de octubre de 2014 el Juzgado de procedencia dicto sentencia que contenía los siguientes hechos probados: '1. El 21 de marzo de 2007, el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Coria del Río dictó sentencia en el procedimiento de Divorcio 406/06, imponiendo a Felipe la obligación de abonar a Amelia la cantidad de 311,40 euros mensuales, actualizable anualmente según el IPC, en concepto de alimentos de sus hijos menores.

2. Felipe no ha abonado cantidad alguna desde el mes de abril de 2010, aunque tenía capacidad económica para ello; y fue condenado por delito de impago de pensiones por sentencia firme de 9 de abril de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla ..' Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: '1. Se condena a don Felipe , como autor de un delito del art. 227.1 CP , con la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , a una pena de 7 meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Se condena a don Felipe a indemnizar a doña Amelia en la cantidad de 5.605,20 euros; y al pago de las costas. ' Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la defensa de D. Felipe por los motivos que expone su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 6 de mayo de 2015, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que no se opongan a los de esta resolución

Fundamentos

Primero-. Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El delito de abandono de familia por impago de pensiones, regulado en el art. 227 del C.P , es un delito de omisión y doloso, que requiere para su aparición la falta de abono de las cantidades fijadas a favor de cónyuge o hijos en procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, la capacidad económica para afrontarlos y el dolo de incumplir esta obligación.

Así la sentencia del T.S. de 13 de febrero de 2001 sienta: 'El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.' Tercero.- De la prueba practicada se ha acreditado que el acusado apelante en el periodo que comprende esta resolución, es decir desde abril de 2010 hasta la fecha de presentación del escrito de acusación el 13 de octubre de 2011, al que se ciñe la condena de la instancia, no ha abonado ni un solo euro de la pensión reconocida en sentencia para sus hijos menores de edad, nacidos el NUM000 de 1997 y el NUM001 de 2001.

Contiene el recurso a resolver dos motivos de impugnación, el primero consiste en mantener que que el acusado ha entregado a su hijo varias cantidades en metálico que no puede justificar, y el segundo mantiene que no tenia capacidad económica para afrontar la pensión alimenticia a favor de sus hijos.

El primer motivo del recurso no se sostiene de modo alguno, pues no se ha practicado prueba alguna dirigida a tal fin, que hubiere sido de fácil comprobación proponiendo como testigo al hijo nacido en el año 1997. Es más, de la testifical de la denunciante se infiere que el acusado desde la separación matrimonial, no solo incumple sus obligaciones para con sus hijos menores, sino también que no los ve desde esa separación.

En cuanto a la capacidad económica se ha acreditado mediante la documental que consta al folio 25 de las actuaciones que en el año 3.164 #. Al contrario, no se ha acreditado que percibiera cantidad ni que tuviera bien alguno en el año 2011. Esta ausencia de ingresos en el año 2011 supone que no procede la condena que se refiere a los meses de enero a octubre del año 2011, puesto que no se ha acreditado que en ese año tuviera capacidad económica para afrontar la pensión indicada.

Igualmente, de la prueba practicada no se puede predicar que el acusado tuviera capacidad económica para afrontar esa pensión en el periodo abril diciembre de 2010, ya que en ese año percibió un total de 3.164 #, lo que supone menos de 9 # al día. Entendemos que una persona con esos parcos o exiguos ingresos no tiene capacidad económica para abonar la pensión fijada en sentencia d separación.

Por las razones expuestas, procede con estimación del recurso de apelación que se resuelve revocar la sentencia de la instancia, dictar otra por la que absolvemos a D. Felipe del delito por el que venía siendo acusado con declaración de las costas causadas en ambas instancias de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos la sentencia de la instancia, dictada el 7 de octubre de 2014 , y dictamos otra por la que absolvemos a D. Felipe del delito por el que venía siendo acusado con declaración de las costas causadas en ambas instancias de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.