Sentencia Penal Nº 454/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 84/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2016-0003797

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000084/2016- RECURSOS-A1 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000036/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION001

Apelante Gema

Abogado IGNACIO MARIA AMAT LLOMBART

Procurador FRANCISCA MARCILLA GALLEGO

SENTENCIA Nº 000454/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª . Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION001 en Juicio Oral con el numero 000036/2016, dinamante del Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION002 , procedimiento Abreviado núm. 167/15, por delito de continuado de falsificación.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Gema , representado por el Procurador de los Tribunales Dª . FRANCISCA MARCILLA GALLEGO y dirigido por el Letrado IGNACIO MARIA AMAT LLOMBART; y el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª ESPERANZA GIAEVER TEIXEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-SonHECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El día 22 de julio de 2014 Gema , de nacionalidad rusa, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales tenía en su domicilio, sito en el nº NUM001 de la CALLE000 DIRECCION000 , un pasaporte a su nombre y otros dos pasaportes a nombre de sus hijas menores de edad, Carina y Coro , en los que por medio de terceras personas no identificadas pero por encargo de aquélla, habían estampado de forma mendaz varios sellos de entrada y salida de España que no correspondían con pasos reales de la acusada y sus hijas por puestos fronterizos españoles.

Con ello, Gema pretendía aparentar el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener, tanto ella como sus hijas menores, el visado de residencia en España sin finalidad laboral, llegando a presentar, a tal fin, dichos pasaportes ante el Consulado Español en Moscú el día 31 de enero de 2014.

En concreto, en el pasaporte ruso a nombre de la acusada Gema , con nº NUM002 , constaban los siguientes sellos mendaces:

- un sello de salida de España por el aeropuerto de Valencia, en fecha 4/11/12, con dígito de control '34', cuando en realidad le hubiera correspondido el dígito de control '11'.

- un sello de salida de España por el aeropuerto de Valencia, en fecha 9/9/13, con dígito de control '52', cuando en realidad debería haber tenido el dígito de control '89'.

- un sello de entrada en España por el aeropuerto de Alicante, en fecha 29-11-13, con dígito de control '34', debiendo haberle correspondido el dígito '29'.

- un sello de entrada en España por el aeropuerto de Alicante, en fecha 10/8/13, con dígito de control '21', cuando en realidad le hubiera correspondido el dígito '62'.

Por su parte, en el pasaporte ruso nº NUM003 , a nombre de Carina , constan los siguientes sellos:

- un sello de salida de España por el aeropuerto de Valencia, en fecha 4/11/12, con dígito de control '34', cuando en realidad le hubiera correspondido el dígito de control '11'.

- un sello de salida de España por el aeropuerto de Valencia, en fecha 9/9/13, con dígito de control '52', cuando en realidad debería haber tenido el dígito de control '89'.

- un sello de entrada en España por el aeropuerto de Alicante, en fecha 29-11-13, con dígito de control '34', debiendo haberle correspondido el dígito '29'.

- un sello de salida de España por el aeropuerto de Valencia, en fecha 6/1/14, con dígito de control '76', cuando en realidad debería haber tenido el dígito de control '69'.

- un sello de entrada en España por el aeropuerto de Alicante, en fecha 10/8/13, con dígito de control '21', cuando en realidad le hubiera correspondido el dígito '62'.

Y en el pasaporte ruso nº NUM004 , a nombre de Coro , constaba el siguiente sello mendaz:

- un sello de salida de España por el aeropuerto de Valencia, en fecha 4/11/12, con dígito de control '34', cuando en realidad le hubiera correspondido el dígito de control '11'.'.HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

'.Que deboCONDENARy CONDENO a Gema como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsificación del artículo 392 del Código Penal con relación al art.390.1.2º del mismo texto legal a las penas de 21 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación al derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y a la de multa de 9 meses con una cuota diaria de 5 euros; lo anterior con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Gema , se interpueso el presente recurso alegando: Atipicidad de los hechos, error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal; concretamente, por tratarse de una falsedad inocua, con lo que no concurren los elementos de los arts 390 y 392 del CP y por considerar la comisión en régimen de continuidad delictiva cuando hay una unidad de acción lo que vulnera el art. 74 del CP .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que los hechos probados no son típicos, pues considera que se han cometido en el extranjero. Aduce igualmente error en la apreciación de la prueba por desconocimiento subjetivo de la falsedad e infracción de precepto legal; concretamente, por tratarse de una falsedad inocua, con lo que no concurrirían los elementos de los arts 390 y 392 del CP y por considerar la comisión en régimen de continuidad delictiva cuando hay una unidad de acción lo que vulnera el art. 74 del CP .

Comenzando por el análisis del primer motivo, debe ratificarse su improsperabilidad.

No cuestiona el apelante la falsedad de los sellos estampados en los pasaportes, sino que dicha falsedad se cometió en el extranjero y que por ello, aplicando los criterios del art. 23.2 de la LOPJ y el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II de 27 de marzo de 1.998, los hechos no quedarían sujetos a la jurisdicción penal española.

Debe recordarse que la posición que sostiene hace tiempo fue superada por la jurisprudencia. En este sentido, recuerda el ATS 1016/2013, de 25 de abril :'En cuanto a la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de la falsedad por la que se condena al hoy recurrente, que no ha sido de uso sino de elaboración de los documentos fraudulentos, con independencia de que no conste que hayan sido realizadas en otro Estado, incluso aceptando a modo de hipótesis que así fuese, ello no sería óbice para confirmar la competencia de nuestra jurisdicción penal ya que la jurisprudencia de esta Sala ha superado la tesis acogida en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998. En efecto, en las SSTS 921/2007 , 602/2009 y 679/2012 recordábamos que la jurisprudencia ha sido últimamente unánime en considerar que, tratándose de pasaportes y otros documentos similares, no cabe discutir el interés legítimo del Estado en la correcta identificación de cualquier persona y en especial de los extranjeros residentes en España, por lo que la falsificación de los documentos no es ajena a nuestra jurisdicción, conforme a lo establecido en el citado precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ello, insistimos, aún en el supuesto de que la falsedad no se hubiera cometido materialmente dentro de nuestras fronteras.'

Por consiguiente, y aunque la sentencia no se pronuncia sobre el lugar en que se confeccionaron los documentos, aun admitiéndose que se hubieran realizado fuera de España, una vez que se declara probado que los sellos estampados en el pasaporte eran falsificados, el control de su autenticidad compete al Estado Español y su punición a los Tribunales españoles, pues, entre otras, las SSTS 602/2009, de 9 de junio y 1338/2009, de 21 de diciembre establecen que, en virtud del principio real o de protección, las situaciones en que un sujeto residente en España dispone de un documento que contiene falsedades para identificarse, sí pueden afectar el interés de España y consiguientemente tener competencia para su enjuiciamiento y castigo, aunque los hechos se hayan cometido en el extranjero.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba, la sentencia de instancia contiene una ponderada y detallada valoración del material probatorio, basada principalmente en la prueba testifical de los funcionarios policiales y la propia admisión del carácter falsario que asume la defensa.

Los requisitos precisos que caracterizan la falsedad documental son: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP . 2) Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento. 3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS. 25.3.99 , 20.4.97 , 24.11.95 ).

La parte apelante niega la existencia de dolo falsario por desconocimiento de la mendacidad de los sellos y la relevancia de la inautenticidad de los mismos; en el primer caso, por vía de error en la valoración de la prueba y, en el segundo, por infracción de precepto legal.

Ni una ni otra alegación resulta estimable.

La pretendida ignorancia no se compadece con la oportunidad de que los sellos falsos sirvan precisamente para hacer estimable la pretensión de la acusada de obtener el pretendido visado de residencia, habiendo realizado las actuaciones tendentes a tal fin, presentando ante el consulado los mencionados documentos, así como con el hecho de que se encargó su confección al margen de los cauces habituales y oficiales, esto es, a través de una empresa mercantil que viene a certificar una realidad de entradas y salidas que la titular del pasaporte conocía no haber realizado. Por lo tanto resulta inverosímil su pretendido desconocimiento de la falsedad.

Tampoco el carácter inocuo de la falsedad es acogible, pues como recoge la STS 948/2008, de 4 de diciembre 'En el caso presente se trató de que, para determinar las posibilidades de permanencia de Amanda en España, se plasmó una diligencia de salida mediante la estampación de un sello policial; sello que había resultado alterado al eliminar de él la preceptiva identificación numérica del policía actuante.

Con ello no sólo se faltaba a la verdad en la narración de los hechos, por cuanto aquella salida era fingida, sino que se había utilizado instrumentalmente un sello oficial alterado, substancialmente, por cuanto la identificación numérica del policía era elemento esencial en la función adveradora de la diligencias de constancia sobre la salida'. Así pues, la importancia de la corrección de los sellos en el pasaporte en cuanto a la información que facilitan y que la misma favorece determinadas decisiones administrativas, no puede considerarse inocua, sino relevante y por ello la mutación resulta plenamente integrable en el precepto penal por el que se ha dispuesto la condena.

No cabe estimar ninguno de los dos motivos.

TERCERO.- Mejor suerte debe correr la alegación relativa a la infracción del art. 74 del CP , atendido lo establecido en los hechos probados, en los que no se consigna una sucesión de falsificaciones que obedezcan a distintos tiempos y motivos, sino un único propósito falsario con una única finalidad de resultado: obtener los visados la acusada para sí y para su familia.

Ya desde antiguo la STS 705/1999, de 7 de mayo recogía: 'La falsedad consistió en que, en una misma ocasión, Justo , policía del aeropuerto de Bilbao, puso en siete pasaportes diferentes sendos sellos de entrada en tal aeropuerto (consignando fechas distintas) cuando ninguna de las personas titulares de tales documentos había llegado ese día a tal aeropuerto, todo ello con el fin de que así pudiera quedar prorrogada de hecho la autorización de permanencia en España de esos titulares.

Hubo una sola acción o hecho delictivo, pues la materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes no puede jurídicamente descomponerse en siete acciones diferentes, ni siquiera aunque, para obrar así, tuvieran que cambiarse las fechas en la máquina selladora a fin de que los diversos sellos no aparecieran como puestos el mismo día. Hay una unidad en la voluntad, en el tiempo y en el espacio, y ello obliga a considerar que existió en el caso lo que la doctrina viene denominando una unidad natural de acción, lo mismo que ocurre, por ejemplo, cuando en un robo con intimidación se apodera el atracador del dinero o joyas que quita a varias personas.'

Existe , pues, una unidad natural de acción, que permite establecer que, aunque la falsedad se haya plasmado en varios pasaportes, hay un sólo designio criminal y un sólo resultado que debe dar lugar a la consideración de que ha existido un único delito de falsedad.

Procede estimar en este punto el recurso y, en consecuencia, aplicando los propios criterios de la sentencia imponer la pena en el mínimo legal en la consideración de una única infracción y no como un delito continuado del art. 74 del CP . Así resultará que la pena a imponer a la acusada como autora de un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 392.1 del CP en relación con el art. 390.1.2 del mismo texto, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de 5 euros

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:QueESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª . FRANCISCA MARCILLA GALLEGO en nombre y representación Gema contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION001 en Juicio Oral con el numero 000036/2016, dinamante del Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION002 , procedimiento Abreviado núm. 167/15, debemos revocar yREVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la continuidad delictiva apreciada en sentencia y, en consecuencia, condenar a la acusada a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de 5 euros,CONFIRMANDOen lo demás la resolución impugnada, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-