Sentencia Penal Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 630/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
GERONA
Rollo Apelación nº 630/ 17
Procedimiento Abreviado nº 16/ 16
Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona.
SENTENCIA Nº 454/17
Ilmos Sres.
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Daniel Varona Gómez.
En la ciudad de Gerona a 14 de septiembre de 2017.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 630/ 17 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en el
Procedimiento Abreviado nº 16/ 16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
exhibicionismo, siendo parte apelante Juan Miguel y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de marzo de 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía- entre otros pronunciamientos:' Condeno a Juan Miguel como autor de un delito de exhibicionismo del art. 185 del C. P con imposición de las siguientes penas: Prisión de un año más con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio relacionada con menores de edad durante cuatro años. Libertad vigilada durante un máximo de cinco años consistente en las siguientes obligaciones (...) '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Sra. Juan Miguel en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admite y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.



SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .

El motivo de recurso no puede prosperar.

Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985 174 ], 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 [RTC 1987 55 ], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990 124 ], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994 261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 [RTC 1993 76 ] y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 [RJ 1990 526 ], 26 de Julio de 1994 [RJ 1994 6719 ] y 7 de febrero de 1998 [RJ 1998 1487]).

En base a la doctrina antes expuesta no se aprecia el pretendido error en la apreciación de la prueba sino todo lo contrario ésta ha sido correctamente valorada por el Juez a quo y en particular prueba pre constituida de las menores y que respecto de una de ellas se reprodujo en la vista oral. Así la menor Estefanía fue clarísima en su exploración que este Tribunal ha tenido oportunidad de visionar manifestando que ' ella estaba en las rocas con su prima pescando, se acercó un señor que se desnudó y se baño cerca de ellas, que cuando ellas salían del agua el señor les seguía por las rocas mas o menos unos 10 minutos, que luego se sentó y se tocaba - en este momento la niña hace un gesto claramente masturbatorio- luego al volver con su tía el señor ya estaba vestido... su sensación desde luego era que el señor quería que ellas le vieran... '. En el mismo sentido Milagrosa manifestó que ' el señor desnudo las seguía dentro del agua unos tres o cinco minutos, y también por las rocas, cuando se sentó cerca de ellas setocaba delante de ellas mirándolas, que trató de hablar con ellas '.

En pocas ocasiones y áun tratándose de menores de edad el Tribunal cuenta con testigos tan coherentes y persistentes en su declaración y gesticulando claramente con la mano que el acusado hacía movimientos masturbatorios mientras estaba desnudo mirándolas.

Alega el recurrente que en ningún caso podía ver que las niñas fueren menores de edad aunque estuviera a seis metros. Consta en efecto que el imputado padece una miopía de 9, 50 en ojo derecho y de 13, 50 en ojo izquierdo; pero lo que desde luego es evidente es que el imputado en el momento de los hechos llevaba lentillas ya que durante todo el suceso de unos diez minutos se desnudó, dejó sus pertenencias en las rocas, se bañó junto a las niñas siguiéndolas en el agua, las siguió en las rocas - lo que lógicamente no podría hacer sin lentillas-, se masturbó ' MIRÁNDOLAS', ¿ porque las miraba si manifiesta que no ve nada?, pero en el intervalo de dos minutos en que las niñas marchan y vuelven con su tía, el acusado ya se había vestido y se marchaba, ¿ en dos minutos le da tiempo a ponerse las lentillas en la playa, con los ojos con sal, posibilidad de que se estropeen con arena etc...? El sentido común nos dice que NO.

Igualmente consta acreditado que el imputado padece una importante hernia inquinal bilateral y en apoyo de tal padecimiento alega que no se estaba tocando el pene ni masturbando sino intentando colocarse la hernia para introducirla en su interior y que le provocase menos dolor. Tal argumentación deberemos tomarla como realizada en el ejercicio legítimo del derecho de defensa ya que las menores ante no solo dijeron lo que dijeron sino que gesticularon los movimientos que hacía el acusado y no eran precisamente de introducirse la hernia, sino movimientos y tocamientos del pene claramente masturbatorios.



TERCERO.- PRESCRIPCIÓN FALTA.

Considera el recurrente que la falta de lesiones y el delito de exhibicionismo no deberían haberse juzgado conjuntamente dado que se tratan de hechos perfectamente diferenciados con sujetos pasivos diferentes, y que por lo tanto la falta se encontraría prescrita.

El motivo de recurso en modo alguno puede prosperar y ello porque se trata de delitos conexos de conformidad con el art. 17 de la LECrim . en cuyo apartado 1 se dispone: ' 1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso '; o en cualquier caso sería de aplicación el apartado 3 de dicho precepto el cual dispone: ' Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso .' La cuestión que nos ocupa se centra en la posibilidad de considerar la posible prescripción de una falta, con carácter autónomo, cuando la misma va indefectiblemente unida a un delito principal o cuando se ha tramitado de manera conjunta con dicho delito principal. Nuestro Tribunal Supremo desde hace mucho tiempo, tiene resuelta tal cuestión. Así desde Sentencias de fechas 17.2.97 y 14.2.00 , hasta Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2010, nuestro Alto Tribunal ha señalado, de forma clara, sistemática y uniforme, que cuando conjunta y simultáneamente se persiguen hechos constitutivos de delito y de falta, no es posible valorar una de tales faltas por separado para estimarla prescrita, mientras el proceso esté en marcha para la depuración del conjunto de las responsabilidades penales, de tal modo que los plazos de prescripción serán los del delito principal y más grave.

En el mismo sentido la SSª del TS 1016/ 2005 de 12 de septiembre dispone: 'Sin embargo, ello no es posible por la reiterada doctrina de esta sala que, para los casos de acumulación de diferentes infracciones penales (delitos o faltas) dentro del mismo procedimiento, viene diciendo que no cabe hablar de prescripción individualizada de cada una de ellas: hay que tener en cuenta al respecto la infracción que exija mayor tiempo para la prescripción, de modo que, si dentro del mismo procedimiento se tramita un delito y una falta, esta última no prescribe mientras no lo haga aquél.

E igualmente sentencia núm. 590/2004 de 6 de mayo ( RJ 2004, 5018) , en su fundamento de derecho 4º, lo siguiente: «Como recuerdan las Sentencias de esta Sala, por todas la STS 1247/2002, de 3 de julio ( RJ 2002, 8064) , y las que cita, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, se plantea el problema de la prescripición separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripición que se interpreta, la doctrina de esta Sala, estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripición aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripición pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto».

En el mismo sentido se han pronunciado, además, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 25.190, 17.10.97 (RJ 1997 , 7019) , 29.7.98 ( RJ 1998 , 5855) , 12.5.99 (RJ 1999 , 4979) , 31.10.2002 (RJ 2002, 9912 ) y 14.11.2003 ( RJ 2003, 8929) . Aplicando la anterior doctrina al caso presente, hallándose acumulados como objeto del presente procedimiento el hecho constitutivo de falta ocurrido el delito de exhibicionismo ambos ocurridos en la misma fecha y prácticamente en unidad de acto y no habiendo transcurrido el plazo de prescripción establecido para estas últimas, es claro que no cabe tener por prescrita la falta de lesiones por la que condenó la sentencia recurrida.



CUARTO.-LEGÍTIMA DEFENSA.

Con carácter subsidiario y en cuanto a la falta de lesiones del art. 617 del C. P solicitó en caso de no apreciarse la prescripción, se apreciara en su patrocinado la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de legítima defensa como eximente del art. 24. 4 del C. P .

El motivo no puede ser estimado .

Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que ' realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras.

Doctrina plenamente aplicable al caso de autos dado que en su escrito de conclusiones provisionales la defensa no invocó la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, escrito que elevó a definitivas sin introducir modificación alguna.



QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA .

1.- Juzgador puede individualizar la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, también lo es que deberá ser razonado en la propia sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1 6º del Código Penal .

En el caso de autos el Juez exterioriza desde luego en la fundamentación jurídica de la Sentencia el proceso lógico seguido para la determinación de la pena impuesta., pese a que al recurrente pudiera parecerle excesivo o erróneo, pues puede comprobarse que el Juez de instancia razona sobre la determinación e individualización de las penas respecto a los delitos por los que condena y no ha obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva. Y lo que el Juez erróneamente denomina ' reiteración ' no es lo que el recurrente parece dar a entender con ' reiteración delictiva ' ya que la reiteración a la que se refiere el Juez a quo es al hecho de que ' el acusado comenzó mediante la muestra a las dos menores de su cuerpo totalmente desnudo y terminó con la muestra ante aquellas de sus genitales mientras el acusado se los tocaba y se masturbaba el pene '. Si bien no afecta a la cuota de multa impuesta debemos mostrar nuestro rechazo en cuanto al hecho de que en la determinación de la misma se hubiere tenido en cuenta por el Juez a quo ' el coste de la vista ' dado que no es un criterio establecido en el art. 50. 5 del C. P y aunque si bien es cierto que se desconocen los ingresos, patrimonio etc... del acusado desde luego el importe es ajustado y más próximo al mínimo legal de dos euros que al máximo de 400 euros.

Aprovechando este motivo de recurso solicita el recurrente se aprecie en su patrocinado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P .

Dicho motivo no puede ser estimado y ello por dos motivos en primer lugar porque lo hace con carácter general sin especificar periodo alguno de paralización del procedimiento y no llega a expresar, ni siquiera, un mínimo fundamento de la pretensión sino que a plantearla sin argumentar ni la dilación ni la condición de indebida con expresión del término dilatorio y su carácter de indebido. Y en segundo lugar procede su desestimación ya que no la planteó en sus conclusiones provisionales y en el acto del juicio oral ,cuando se el dio la palabra para que formulara conclusiones, se limitó a manifestar, que elevaba a definitivas sus conclusiones provisionales sin más. Por ello el tercer motivo alegado en el recurso no puede prosperar por cuanto que se trata de una cuestión ex novo planteada por primera vez en del escrito de interposición del recurso y el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2ª, de 31-10-2006 ; SAP Vizcaya, sec. 2ª, de 23-10-2006 ; SsAP Barcelona, sec. 10ª, de 9 y 19-1- 2004 ; sec. 7 ª, de 8-7-2002 ; sec. 8 ª, de 19-3-2001 ; SAP Zaragoza, de 20-7-2001 , SAP Cantabria, sec. 3ª, de 5-3-2001 ; SAP Málaga, sec. 1ª, de 10-7-2000 y sec. 3 ª, de 20-3-2000 , etc.

Pese a ello entendemos que la pena tanto al delito como a la falta es excesiva, considerando ajustado a derecho la imposición de la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y UN MES DE MULTA respectivamente.

2.- El Juez a quo en aplicación del art. 192 del C. P impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA y lo hace por ' considerar que el delito cometido indica la presencia en el acusado de una parafilia sexual relacionada con la atracción sexual hacia niñas prepubescentes y con la consiguiente peligrosidad del acusado dada la falta de tratamiento '; y concreta la medida de acuerdo con el art. 106. 1 del C. P en las obligaciones previstas en los apartados c) y j) esto es obligación del acusado de comunicar cualquier cambio de residencia o deli lugar de trabajo y la obligación de participar en un programa formativo de contenido sexual que aborde el tema de las parafilias sexuales relacionadas con la atracción sexual hacia niños prepubescentes.

Con relación a la medida de libertad vigilada cuya imposición a los condenados a pena de prisión por un delito como el que es aquí objeto de condena manda en virtud de la modificación operada por la Ley orgánica núm. 5/10 (RCL 2010, 1658) el art. 192.1.I Cp (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y aunque ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal - como más adelantes se dirá- aunque no lo hubiera hecho ello no vulneraría el principio acusatorio por cuanto que el citado mandato es de carácter imperativo ('se les impondrá') y, por tanto, de preceptiva aplicación.

El Juez a quo la impone durante el plazo máximo de cinco años. Sin embargo, tenemos que en el presente supuesto, concurren tres concretas circunstancias: que el delito que es aquí objeto de condena es de los denominados delitos menos graves; que se condena por un solo delito; y, que el acusado es un delincuente primario según se colige de la consulta realizada a la Base de Datos del Registro central de Penados perteneciente al Ministerio de Justicia . Es decir, justo concurren las tres circunstancias que, de hacerlo a la vez, conforman el supuesto de hecho para el cual el art. 192.1.II Cp prevé una excepción a la preceptiva aplicación de la medida de libertad vigilada, puesto que dice que en el caso de que se trate de delitos menos graves, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, ' el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor '.

Y, no estimando este Tribunal que la peligrosidad del acusado sea tan menor como para justificar la excepcionalidad a la general imposición de la medida de libertad vigilada en este tipo de delitos, pues hubo de acordarse como medida cautelar el alejamiento de su nieta toda vez que, pese a conocer que había sido denunciado, no dejó de acercarse a la niña, acudiendo a su centro escolar, según él mismo reconoció ante el Juzgado de Instrucción (folio 73), procede imponerle esta medida de seguridad. Respecto de la duración de la misma, la fijamos en el mínimo legal previsto para los delitos menos graves, de manera que se impondrá al acusado la medida de seguridad consistente en un año de libertad vigilada , medida la cual, según dispone el propio art. 192.1.I, se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Sobre las concretas medidas previstas en el art. 106.1 Cp en las que consistirá la libertad vigilada que aquí imponemos, de conformidad con el art. 106.2 Cp la concreción de las mismas se hará en el momento oportuno y por el procedimiento oportuno, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 106.3.c) Cp .

3.- Por otro lado el art. 192. 3 del C. P en su actual redacción dispone: ' 3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

Número 3 del artículo 192 redactado por el número ciento cinco del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo).Vigencia: 1 julio 2015 Ahora bien en la fecha de los hechos estaba en vigor el art. 192. 3 del C. P en su redacción dada por LO 5/ 2010de 22 de junio el cual únicamente preveía: ' El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio por el tiempo de seis meses a seis años o bien la privación de la patria potestad '.

Por tanto el C. P vigente en la fecha de los hechos únicamente hablaba de ' ejercicio de la profesión u oficio ' pero no de ' inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad '. Por lo que en este sentido dicha pena no estaba en vigor en la fecha de los hechos. Y a mayor abundamiento la Doctrina del T. S ha sentado -cfr. S. 12-7-83 ( RJ 1983 4147)- que el principio de legalidad recogido en los arts. 23 y 81 C.P . exige concretar la pena de inhabilitación especial, refiriéndolo a la actividad o profesión que guarden relación con el delito cometido y en el caso de autos se desconoce la profesión del acusado.



SEXTO.- VULNERACIÓN PRINCIPIO ACUSATORIO En cuanto a la imposición de la medida de libertad vigilada e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad que el Juez a quo impuso en la sentencia, considera el recurrente que supone una clara vulneración del principio acusatorio dado que la medida de libertad vigilada considera que fue introducida en nuestro Código Penal en virtud de la reforma llevada a cabo por LO 1/ 2015 de 30 de marzo y por lo tanto no estaba en vigor en la fecha de comisión de los hechos - julio de 2013-.

Tal alegación no puede prosperar ya que el Código Penal aplicado a la fecha de los hechos ya contemplaba dicha pena en su art. 192. 1 en su redacción dada por LO 5/ 2010 de 22 de junio .

Cuestión distinta es si la petición de dichas penas al inicio de la vista oral - en trámite de ratificación provisional de su escrito de acusación ( como lo designa el Juez a quo) y no en el escrito de conclusiones provisionales, hubiere o no vulnerado el principio acusatorio generando indefensión al recurrente.

Hay que recordar, que el principio acusatorio, de acuerdo con la STC 347/2006 (RTC 2006, 347) , reiterada en otras posteriores, supone que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que en consecuencia no ha podido defenderse.

La peculiaridad del presente caso estriba en la proyección de tal principio, al ámbito de la pena.

Una primera aproximación al contenido de tal principio en el campo de la respuesta penal, la tenemos en el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006 que modificó sustancialmente la doctrina de la Sala en orden a la individualización judicial de la pena. Hasta ese Acuerdo, se estimó que no se vulneraba tal principio si se superaba la pena en concreto solicitada por las acusaciones siempre que se mantuviese dentro del límite legalmente establecido.

A partir de dicho Acuerdo, la doctrina de la Sala al respecto, es la que: ' ....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa.... ' .

Avanzando en el estudio de esta cuestión comprobamos que en el presente caso el Ministerio Fiscal solo solicitó en su escrito de conclusiones provisionales la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Es cierto y así consta que el Ministerio Fiscal en un trámite no destinado a ello como es el de cuestiones previas y como califica el Juez a quo ' ratificación provisional de su escrito de conclusiones ', si solicitó dichas penas de medida de libertad vigilada e inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. Pero al contrario de lo manifestado por el recurrente en el trámite de conclusiones sí elevó las provisionales a definitivas introduciendo la petición de libertad vigilada e inhabilitación para el ejercicio de profesión y oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad ( como se comprobó con el visionado ARCONTE del acto de la vista oral) Entendemos que dicha nueva pretensión sí encuentra amparo en el supuesto habilitante que para la modificación de las conclusiones en el ámbito del procedimiento abreviado, se contempla en el art. 788.4 de la LECrim . Ciertamente, dicho supuesto parte del principio de prohibición de mutaciones esenciales entre la calificación provisional y la que se eleva a definitiva, facultando a las partes exclusivamente a cambios de punto de vista jurídico sobre los hechos en que se funda la pretensión ya delimitada, o a la adición de elementos fácticos no relevantes, lo que la doctrina más autorizada -que sigue a la italiana- ha denominado la incorporación de «unidades mínimas de observación fáctica », que atiendan a aspectos relativos al grado de ejecución o participación en el hecho justiciable imputado (vid. sobre inmodificabilidad esencial de los hechos en que se funda la acusación, SSTC 141/1986 , 20/1987 [ RTC 1987 20 ], 186/1990 [ RTC 1990 186 ], 54/1991 [ RTC 1991 54 ], 172/1993 [ RTC 1993 172] y SSTS 11 noviembre 1992 , 24 noviembre 1993 [ RJ 1993 9639 ], 20 septiembre 1994 [ RJ 1994 7072 ] y 30 marzo 1995 [ RJ 1995 2130]).

Ciertamente, en el caso de autos la nueva petición de pena no solicitada en conclusiones provisionales pero sí al inicio de la vista oral y en conclusiones definitivas y no supuso en modo alguno una mutación esencial de los hechos que identificaban objetiva y subjetivamente su pretensión, en puridad lo que supone además es la introducción de una nueva pretensión de condena contra el imputado. Se podría decir, no obstante, con razón, que dicha petición de pena fáctica no vulnera el derecho del inculpado a conocer previamente los hechos objeto de acusación ya que aquellos coinciden con los expuestos en la conclusión primera elevada a definitiva .

Es indiscutible que el principio acusatorio persigue que el acusado esté informado oportunamente del contenido de los cargos a fin de evitarle una situación de indefensión, lo que desde luego ocurría en el caso de autos, y aún en el supuesto de que con la solicitud de nuevas penas al inicio de la vista oral y en conclusiones definitivas, si la defensa hubiere estimado vulnerado su derecho de defensa desde luego podría haber solicitado la suspensión a fin de aportar nueva prueba sobre tal extremo en aplicación de lo dispuesto en el art. 788. 4 de la LECrim . el cual dispone que: ' Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas '.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, con fecha 4- 3- 2017 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en los siguientes términos: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Miguel como autor de un delito de exhibicionismo del art. 185 del C. P con imposición de las siguientes penas: Prisión de NUEVE MESES más con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Libertad vigilada durante un máximo de UN AÑO medida la cual, según dispone el propio art. 192.1.I, se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Sobre las concretas medidas previstas en el art.

106.1 Cp en las que consistirá la libertad VIGILADA que aquí imponemos, de conformidad con el art. 106.2 Cp la concreción de las mismas se hará en el momento oportuno y por el procedimiento oportuno, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 106.3.c) Cp .

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Miguel como autor de una falta de lesiones del art. 617 del C. P a la pena de multa de 30 días con una cuota de 10 euros diarios lo que hace un total de 300 euros y a que indemnice a Hernan por las lesiones causadas en la cantidad de 280 euros que devengará el interés legal del dinero, así como al pago de las costas procesales y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a14 de septiembre de 2017, doy fe.