Sentencia Penal Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 27/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00454/2017
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MS
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0010700
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Desiderio , Rosaura , María Antonieta , Aurelia , Diana , Fidel
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, ANGELES POMBAL MARTINEZ ,
PABLO INSUA LAGARON , ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA , FRANCISCO JAVIER GARCIA-
CONSUEGRA CARRON , JOSE ANTONIO FIGUEROA ALONSO
Abogado/a: D/Dª MARIA DELPILAR HOMBRE RODRIGUEZ, MANUEL CASAL BUCH , LAURA
MARIA RODRIGUEZ CASAL , MARGARITA GUILLAN CORNEJO-MOLINS , MARIA JOSE GREGORES
VILLAVERDE , SONIA FERNANDEZ VILAR
SENTENCIA Nº 454/17
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta
Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 27/17, procedente de DP nº 1504/16, del JDO. DE
INSTRUCCIÓN Nº 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de
TRÁFICO DE DROGAS contra Rosaura con D.N.I. NUM000 , representada por la Procuradora Dª ANGELES
POMBAL MARTINEZ, y defendida por el Letrado D. MANUEL CASAL; Desiderio , con DNI. NUM001 ,
representado por la Procuradora Mª JOSÉ LORENZO ZARANDONA y defendido por la Letrado Dª PILAR
HOMBRE; Fidel , con DNI. NUM002 , representado por el Procurador D. José Figueros Alonso, y defendido
por la Letrado Dª SONIA FERNANDEZ VILAR; María Antonieta , con DNI. NUM003 , representada por el
Procurador D. PABLO INSUA LAGARON y defendida por la Letrada Dª LAURA RODRIGUEZ CASAL; Diana
, con DNI. NUM004 , representada por el Procurador D. FCO. JAVIER GARCIA CONSUEGRA, y defendida
por la Letrado Dª Mª JOSÉ GREGORES VILLAVERDE; Aurelia con DNI. NUM005 , representada por
el Procurador D. Andres Gallego Martín-Esperanza, y defendida por la Letrada Dª MARGARITA GUILLÉN
CORNEJO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ
MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P .

B) DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS del art. 563 del C.P .

Siendo coautores del delito A), todos los acusados y autora del delito B), la acusada Diana .

Con la concurrencia de agravante de reincidencia de los art. 22.8 y 66 del C.P . en los acusados Rosaura y Desiderio , solicitando se impusiera 1.- A los acusados Rosaura y Desiderio , la pena de prisión de 6 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.518 euros.

2.- Al resto de los acusados por el delito A) la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.518 euros.

3.- A la acusada Diana , por el delito B), la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y al abono de costas procesales por partes iguales.



TERCERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que como consecuencia de un dispositivo de vigilancia para la prevención de tráfico de drogas y estupefacientes en la zona de la Herrería de Vigo, se procedió a la vigilancia de los acusados miembros de una misma familia, concretamente en la C/ DIRECCION000 ó DIRECCION001 NUM006 planta NUM007 , donde se detectó la presencia de los acusados, todos mayores de edad, Desiderio , Rosaura , Fidel y María Antonieta y en la PLAZA000 NUM008 NUM011 , donde igualmente se detectó la presencia continua de Diana y Aurelia mayores de edad; llevándose a cabo el día 16 de junio de 2016 la entrada y registro en el domicilio de DIRECCION000 o DIRECCION001 en donde se intervinieron un teléfono y un cargador móvil, recorte de plástico con restos de heroína y dos plantas de marihuana con peso de 12#7 gramos; igualmente el mismo dia 16 de junio se procedió a la entrada y registro del domicilio de PLAZA000 nº NUM008 donde se intervinieron 16 dosis de cocaína con un peso neto total de 2#397 gramos y una riqueza del 34,11%.

Practicado igualmente registro el mismo dia, en la C/ DIRECCION002 NUM009 portal NUM006 , NUM010 donde residía la acusada Diana le fueron halladas las siguientes armas: Pistola marca BBM Mod. 315 auto modificada para disparar cartuchos con bala 6#35mm Browning.

Pistola marca Star cal 9mm-380, arma de fuego corta.

Pistola marca Valtro mod. 98 cal.9mm, inscripción C18443 arma detonadora.

Revolver marca Mauser mod. K50 cal. Arma detonadora.

Cartucho de punta hueca del 380.

Cartucheria: caja Fiocchi 9 mm con cartuchos detonadores.

Caja RWS Knallpatronen 9mm con cartuchos detonadores.

Estiuche con 50 balas.

8 cartuchos blindados de cal. 9mm.

Fundamentos

Los hechos que se declaran probados, una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario, no son constitutivos del delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que se atribuye a los acusados, por lo que deben ser absueltos de dicho delito.

Y así, concretamente se imputa a los acusados, miembros de una misma familia las operaciones de venta de droga que se relatan en los hechos probados, llevadas a cabo en los domicilios de C/ DIRECCION000 ó DIRECCION001 NUM006 y en la C/ PLAZA000 NUM008 planta NUM011 . Situando en el domicilio de DIRECCION000 o DIRECCION001 a los acusados Desiderio y Rosaura , Fidel y María Antonieta ; y en el domicilio de C/ PLAZA000 NUM008 , planta NUM011 a Diana y Aurelia ; así como la posesión con finalidad de venta de las sustancias intervenidas en dichos domicilios.

Por tanto es objetivo primordial de la actividad probatoria de cargo de la acusación la acreditación, sin el menor atisbo de duda, de tales hechos que conformarían el presupuesto fáctico de la norma penal cuya aplicación se pretende.

Comenzaremos pues, por los concretos actos de venta que se imputan. Y así, en cuanto a las concretas operaciones de venta en la C/ DIRECCION000 o DIRECCION001 que se atribuyen a los acusados, en dicho domicilio, hemos de decir que: a) 20 mayo de 2016 : Se atribuye una venta de una bolsita de heroína a Sabino , sin embargo no podemos dar por acreditada dicha venta, aun cuando fue interceptado dicha persona con una papelina de heroína, toda vez que no ha acudido a juicio el agente NUM012 que habría observado, según el atestado y escrito de acusación, como dicha persona accedió al inmueble para salir instantes mas tarde del mismo.

Fallando dicho agente y dicho dato, carecemos ya de base probatoria suficiente, para deducir que la papelina intervenida a Sabino , fue adquirida minutos antes en la C/ DIRECCION000 o DIRECCION001 .

b) 27 de mayo de 2016 : Se atribuyen igualmente dos ventas en el domicilio una sobre las 12:30 y otra sobre las 13:20. Cierto que comparece el agente NUM013 la cual refiere que estuvo de observadora ese día, pero nada concreta con respecto a lo que vio exactamente, si las personas que acudieron al domicilio en esa concreta hora y día, permanecieron en el mismo 1 minuto, una hora, etc, y es que además los agentes ( NUM014 NUM015 , NUM016 ) que según el escrito de acusación los siguen e interceptan, nada han relatado sobre dicho concreto día, por el que no han sido preguntados. Siendo ello así, y pese a que se efectuó un acta de intervención de heroína y cocaína (folio 126 y 129 ) a Juan Pablo y a Amador , no podemos dar por acreditado que la misma fuese adquirida en la DIRECCION000 o DIRECCION001 , pues desconocemos el recorrido y circunstancias del mismo que efectuaron dichas personas, si fueron o no estas las que entraron en dicho domicilio, desde cuando las observaron etc, datos que impiden inferir ya sin duda alguna la venta que se atribuye en dicho domicilio.

c) 30 de mayo de 2016 : En cuanto a dicho dia, son aplicables las mismas consideraciones anteriormente expuestas, puesto que a la agente NUM017 , después de relatar con carácter general que estaba de observadora que veía como entraban toxicómanos en dicha vivienda, estaban poco tiempo y se iban, nada concreta sobre lo que vio exactamente el dia 30 de mayo; y es que además no deja de pasar inadvertido, la contradicción existente entre lo expuesto en el atestado y en el escrito de acusación (en el atestado se dice que la observadora -agente que ve entrar en el domicilio al supuesto comprador Dionisio - es la NUM013 y esta dice que estuvo de observadora el 31 por la tarde cuando el 31 por la tarde no se imputa venta alguna). Sobre lo ocurrido el 30 de mayo a las 19:48 horas no tenemos constancia; pues si bien el agente NUM014 refiere que ese día le comunica el observador las características de la persona que entró en el domicilio, características, dirección que tomaba etc, es lo cierto es que al no referir nada sobre dichos extremos el observador (en realidad y la vista de lo expuesto, desconocemos que agente fue), carecemos de datos para estimar acreditado que la persona interceptada por dicho agente, es la misma que el observador vio entrar en la vivienda. A mayor abundamiento el agente NUM014 desconoce quien estaba en la vivienda ese día, si fue Rosaura quien realizó la transacción, como parece deducirse del atestado, cuantos minutos estuvo en la misma la persona interceptada etc.

d) 31 de mayo de 2016 : En cuanto a dicho día, hemos de decir que la agente NUM017 refiere en juicio que estaba de observadora, pero nada relata acerca de lo que vio en concreto, máxime cuando en el escrito de acusación se describe el acceso a la vivienda de dos varones uno a las 13 horas y otro a las 13:08, nada concreta acerca de ello refiriendo que había movimiento entre los domicilios. Nada concreta tampoco sobre que personas se encontraban en el domicilio en dicho momento, refiere que no sabe si estaba Rosaura , no recuerda si la vio.

Por otra parte si bien consta a través de las actas de denuncia que fue interceptado Amador el dia 31 de mayo, por el agente NUM013 , nada se pregunta a este agente sobre el seguimiento que efectuaron, desde cuando lo siguieron, si lo perdieron o no de vista etc no compareciendo el agente NUM018 , ni tampoco el NUM019 , agentes que según el escrito de acusación interceptaron al otro varón que acudió a dicho domicilio.

Con dichos datos mal podríamos inferir la existencia de la venta de droga que se atribuye ese día a los acusados.

e) 1 de junio de 2016 : Sobre dicho día concreto, el agente NUM017 refiere que vio a María Antonieta en el balcón, pero nada concreta de lo que observó, quien entró en la vivienda, cuanto tiempo estuvo etc. No consta tampoco como se hizo el seguimiento relatado en el escrito de acusación, pues sobre ese día nada se pregunta al agente NUM016 y el NUM019 no compareció, con lo cual si bien se efectuaron dos actas de intervención ese día, no podemos dar por acreditado, ante dicho déficit probatorio que la droga saliese del domicilio.

f) 2 de junio de 2016 : Con respecto a dicho día, ha de decirse que si bien el agente NUM015 dice que estuvo de observador, es lo cierto que dicho hecho no se incluye en el escrito de acusación, pues consta en el atestado que el día 2 de junio se interceptó a Alejandro , siendo el acta de denuncia, el día 2 de junio y los seguimientos por el agente NUM012 y NUM020 .

Por otra parte nada se pregunta al agente NUM013 sobre lo que observó el 2 de junio, y es que además el acta de denuncia de David Castillejos, persona que se dice en el escrito de acusación, se detectó en la vivienda de la C/ DIRECCION000 o DIRECCION001 y se le interceptó heroína y cocaína es de 3 de junio y no de 2 de junio. Sin que por otra parte se haya preguntado a los agentes que según el escrito de acusación hicieron el seguimiento e interceptaron a David , sobre lo ocurrido ni ese día ni el 3 de junio.

g) 7 de junio 2016 : Con respecto a dicho día, no se pregunta sobre lo que observó en concreto el 7 de junio el agente NUM013 , no se pregunta tampoco al agente NUM014 sobre los seguimientos de ese concreto día a las 12.42 y si bien el agente NUM015 refiere que el observador les comunica las características físicas de la persona que les dice el observador a la que siguen y no pierden de vista, es lo cierto que el testimonio del testigo directo (agente NUM013 ) no puede ser suplantado por el del testigo de referencia (como veremos posteriormente) en cuanto a dar por probado la entrada en el domicilio de DIRECCION000 o DIRECCION001 , de la persona que es interceptada posteriormente. A mayor abundamiento el agente NUM015 desconoce quien estaba en el domicilio en esa concreta hora.

En cuanto a la venta que se dice realizada a las 13: 37 refiere el agente NUM015 que el observador es quien les dice que el varón que entra en el domicilio; sin que se haya acreditado quien fue el observador de ello ese día a esa hora, puesto que no se pregunta sobre ello al NUM013 como veíamos y es que no deja de resultar llamativo que ese día figura como observador en el atestado, el agente NUM012 , el cual no ha comparecido a juicio.

Operaciones de venta de droga en la C/ PLAZA000 nº NUM008 : 8 de junio 2016 : Sobre ese concreto día, la agente NUM017 refiere que estaba de observadora sobre las 8 de la tarde y alerta de un varón que entra en el domicilio y sale rápido, manifestando que estaba el vehiculo de Diana , que ve a Diana , que está dentro, esta entrando y saliendo. Cierto que ese día es interceptado a las 20.00 horas Pelayo , según acta (folio 138) por los agentes NUM012 y NUM019 , pero estos agentes no han comparecido a juicio, desconociéndose por tanto el seguimiento que efectuaron a Pelayo , desde cuando lo siguen, si lo pierden de vista o no etc, por lo que mal podríamos ya inferir por ello, sin esos dato,s que la droga interceptada a Pelayo , salió del domicilio de PLAZA000 .

9 de junio 2016: Sobre ese día la agente NUM013 observa como van dos varones a DIRECCION000 o DIRECCION001 y salen tras comprobar que el mismo está vacío, dirigiéndose el individuo de camiseta oscura a PLAZA000 , y lo comunica al NUM014 ; manifestando dicho agente que a raiz de lo que le comunica aquella, observa que se dirige a PLAZA000 un varón y que contactó con Rosaura y volvió a DIRECCION000 o DIRECCION001 . No se detecta por los agentes ningún pase efectuado por Diana ni consta que dichos varones hubiesen entrado en el domicilio de PLAZA000 (resulta llamativo que se dice en el atestado que dichos varones entraron en el domicilio de DIRECCION000 o DIRECCION001 saliendo instantes mas tarde), por lo que de haberse producido alguna venta, esta se efectuaría en la C/ DIRECCION000 o DIRECCION001 y no en la PLAZA000 como se hace constar en el escrito de Acusación. Por otra parte el agente NUM014 , refiere que observa a un varón que habla con Rosaura , que estaba Diana a una distancia de dos metros; y es que del atestado se desprende que fue negativo el cacheo que efectuaron a la persona que habló con Rosaura .

13 de junio de 2016 : Sobre dicho día, basta decir que no declara en juicio el agente NUM012 que es la persona que según el escrito de acusación y atestado ve a los supuestos compradores entrar en el domicilio de PLAZA000 , por lo que mal podríamos ya inferir que la droga interceptada a esas personas salió de dicho domicilio.

15 de junio de 2016 : Por lo que respecta a dicho día ,basta decir igualmente que no declara en juicio el agente NUM019 , agente que ve según el atestado el intercambio en PLAZA000 , entre Aurelia y el presunto comprador.

Así pues, en virtud de todo ello, no podemos dar por acreditadas las ventas de sustancias estupefacientes que según el escrito de acusación se llevaron a cabo en dichos domicilios.

Cierto que la instructora, responsable del atestado (agente NUM013 ), y los agentes que declararon en autos, en sus declaraciones aportaron datos que habían visto otros agentes y conocían por referencia de éstos, pero por la falta de conocimiento personal de los hechos, hemos de eliminar sus declaraciones sobre datos que conocen de referencia.

Y así, es preciso recordar ahora que es pacífica la Doctrina y la Jurisprudencia que estiman que la posibilidad de que la presunción de inocencia sea enervada por la declaración de un testigo de referencia ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste. Ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa.

Por otra parte es claro que la fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de este último. De esta forma, el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho. Y esto dificulta la declaración de aquel hecho como probado, hasta el extremo de hacer necesario en ocasiones algún elemento de corroboración ( STS num. 24/2003, de 17 de enero ).

En este sentido, la STC num. 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , señala que 'aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art.

813 LECrim EDL 1882/1 ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia »'.

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al artículo 6 del Convenio, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), por lo que la cuestión no se centra realmente en las posibilidades de valorar tal prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de la causa de su utilización en lugar del testigo directo. La testifical de referencia será, pues, prueba válida cuando sea legítima la sustitución del testigo directo, lo que ocurre en casos de imposibilidad o extrema dificultad de conseguir su presencia en el acto del juicio oral.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ).

En el caso que nos ocupa, hemos visto que los testigos directos (agentes que presenciaron los hechos) están perfectamente identificados y no comparecieron a juicio, habiendo renunciado la acusación a su declaración; por lo que y atendiendo a la Doctrina y la Jurisprudencia consolidada y a la que hemos aludido anteriormente, no puede ser suplida la prueba directa por prueba de referencia cuando aquella existe y es fácilmente practicable en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

Por todo lo cual, la prueba practicada en el acto del juicio oral es insuficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia en cuanto a las ventas que se dicen efectuadas en los domicilios referidos, máxime cuando además en el domicilio de la C/ DIRECCION000 ó DIRECCION001 , en el Registro practicado no se encontraron cantidades de droga, que permitieran inferir su destino a la venta, pues tan solo se encontró un recorte de plástico con restos de heroína, y dos plantas de marihuana, con un peso total neto de cannabis de 12#7 gramos, que Fidel refiere que le pertenecía, que era para su consumo, lo cual no puede descartarse dada tan nimia cantidad (hemos de tener en cuenta que, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y en el caso de marihuana puede entenderse que un consumidor alto consume aproximadamente unos 20 gr.

diarios de cannabis, y se presume para la venta tener droga para más de 4 ó 5 días, es decir unos 100 gr.

aproximadamente).

Cierto es que en el domicilio de PLAZA000 se intervinieron 16 dosis de cocaína con un peso total de 2#397 y una pureza del 34#11%, lo que da un resultado neto de 0#817 gramos. Ahora bien visto que según los agentes que han declarado en autos en dicho domicilio vivía Aurelia y era frecuentado casi diariamente por Diana (de hecho fue encontrado en dicho domicilio una fotocopia del DNI y tarjeta sanitaria de Diana ) y que ambas son consumidoras de cocaína, según se desprende de los informes médicos forenses obrantes en autos (folios 331 y 332), en modo alguno podemos concluir que la sustancia incautada en la PLAZA000 , estaba destinada al tráfico.

A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaína, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001. Siendo criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días, es decir 1,5 gramos x 5 días = 7,5 gramos por lo que la sustancia intervenida, en su pureza neta, no se aproxima ni de lejos a las cantidades que se consideran preordenadas al trafico.

Por todo ello y valorándose la exigua prueba aportada a la causa se considera que es absolutamente insuficiente para llegar a la condena de los acusados tanto por que no se ha probado acto alguno de tráfico como por las cantidades insignificantes de droga encontradas en su domicilio y, por tanto y en aplicación del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia, han de ser absueltos los acusados del delito de Trafico de Drogas del que venían acusados.

1) Los hechos declarados probados, si, son constitutivos de un delito de Tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. penal , del que es responsable en concepto de autora la acusada Diana . El art. 563 castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

La prueba de dicho delito viene constituida por el acta de entrada y registro, así como por los informes periciales de los Departamentos de Balística de la Policía obrantes a los folios 279 a 294 en el que se recogen como armas prohibidas clasificadas en la sección 4ª art. 4 punto 1 apartado a) y art. 5 apartado f) la pistola marca BBM y el Cartucho de punta Hueca del 380 respectivamente. La acusada admite que tenía conocimiento de la existencia de las armas en su domicilio y que no les daba importancia, si bien refiere que no sabía que eran ilegales. La pistola se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y el Cartucho era compatible para disparar con la pistola marca Star también encontrada en el domicilio, como acredita el informe pericial. Dice la, STS Penal sección 1 del 31 de enero del 2013 : ('En el delito de tenencia ilícita de armas, ciertamente, como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS 709/2003, de 14 de mayo , 201/2006, de 1 de marzo ). Es un delito de propia mano ( STS 960/2007, de 29 de noviembre ), que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguientese tratare ( SSTS 1.6.1999 , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 y 17.6.2007 ).

La plena disposición y el ánimo posidendi de la acusada han quedado acreditados conforme a lo expuesto, y sin que pueda admitirse el error de prohibición que alega la acusada.

Y así, conforme a la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en materia de concurrencia de error de prohibición en los delitos de tenencia ilícita de armas ( STS de 11-7 - 1991 EDJ 1991/7262 , 30-1-1996 y 5-3-1999 EDJ 1999/993 , entre otras), para excluirlo resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el agente tenía conciencia de una alta probabilidad de ilicitud en su conducta.

En el caso de autos no cabe apreciar dicho error, puesto que la única base de sustentación es la manifestación de la acusada, en el sentido de que 'pensó que eran de fogueo y no le daba importancia', la que resulta increíble, dadas las características de la pistola y la existencia de los cartuchos, así como las demás armas encontradas en su domicilio; y es que además si es un dato sobradamente conocido para cualquier persona adulta de nuestra sociedad, la obligatoriedad de una licencia para la tenencia de armas, aún es más notoria, si cabe, la ilicitud de la posesión de un arma sustancialmente transformada, como es la de autos; sin que por otra parte se dé una explicación mínimamente razonable a su posesión.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en dicho delito, procediendo imponer a la acusada la pena mínima de 1 año de prisión (pues no se aprecian circunstancias que aconsejen la imposición de pena superior), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y con comiso de armas y cartucho ( art. 127 del C.P .) 2) Procede declarar de oficio la mitad de las costas del juicio (dada la absolución por el delito de tráfico de drogas), imponiendo la otra mitad a Diana .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Rosaura ; Desiderio ; Fidel ; María Antonieta ; Diana y Aurelia del delito de trafico de drogas del que venían acusados , con todos los pronunciamientos favorables y alzándose cuantas medidas se hubieran acordado en cuanto a ellos.

Que debemos condenar y condenamos a Diana como autora criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas (armas prohibidas) ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio la mitad de las costas del juicio, imponiéndose a Diana la otra mitad.

Se acuerda el comiso de armas y cartucho a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de presentarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.