Sentencia Penal Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 702/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2018/0000599
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 702/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Juicio Rápido 33/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Imanol
Procurador D./Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ
Letrado D./Dña. JOSE LUIS LASO D'LOM
S E N T E N C I A 454/2018
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Lucía Mª Torroja Ribera (Presidente)
D. Leopoldo Puente Segura
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio rápido, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, por un presunto delito
de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art.153.1º.CP , contra Imanol , representado por la Procuradora
de los Tribunales Montserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado José Luis Laso D'Lom.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 12 de febrero de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: 'Se considera probado y así se declara que sobre las 20.45 horas del día 25 de enero de 2018 el acusado Imanol , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, se encontraba en el aparcamiento del establecimiento Mercadona de la localidad de Arganda del Rey en compañía de su pareja Rebeca , bebido hasta el punto de no poder estacionar el vehículo que conducía en la plaza del parking llegando a colisionar contra una columna, lo que motivo que fuera seriamente regañado por Rebeca quién con anterioridad le había apercibido reiteradamente de su imposibilidad para conducir; ello determinó una discusión fuerte entre ambos en la que finalmente le propinó Imanol una bofetada en la cara a Rebeca .

Rebeca no quiso denunciar los hechos ni ser reconocida por médico forense'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Imanol de los hechos objeto de estas diligencias, declarando de oficio las costas causadas'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio fiscal interesa que se revoque la sentencia, condenado al acusado por el delito de maltrato en el ámbito familiar a las penas solicitadas en su escrito pues se ha incurrido en infracción de ley por inaplicación indebida del art.153.1Cp a los hechos declarados probados en la sentencia, La representación del acusado ha impugnado el recurso al considerar que la resolución considera que no se ha probado la situación de dominación del hombre sobre la mujer que ha de presidir la aplicación del tipo penal, y conforme al art.792.2.LECR y 790.2.LECR si se alega error en la valoración de la prueba no se puede interesar la condena del acusado y solo si se tratara de un error de encaje o tipificación penal, cabría la revocación de la sentencia absolutoria, sin que ello implique su anulación, pues se mantendría el factum, para dictar otra con contenido condenatorio o agravatorio.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal no alega en su recurso una errónea valoración de la prueba por parte del Juez a quo que determinaría una nueva redacción de los hechos probados conforme a la valoración que se efectuara en esta instancia, actuación que no sería posible conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

El Ministerio Fiscal no pretende ninguna modificación de los hechos declarados probados pues lo asume en su integridad, siendo lo denunciado la indebida aplicación del art.153.1.CP , en el que se fundamentaba su escrito de acusación.

Al respecto la Jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando: a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; y 2/2010, de 11 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ).



TERCERO .- La posibilidad de convertir en condenatoria una sentencia anteriormente resulta de doctrina ya muy consolida tanto del Tribunal Constitucional como del TEDH, cuando no se modifican los hechos probados, como recientemente se indicó en la STS 805/2017 de 11 de diciembre , en un caso en el que no había que declarar ningún ánimo tendencial. En ella se dice: 'Nuestra doctrina legal declara ( STS 407/2017, de 6 de junio ) que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

En nuestro caso, el camino es el primero: el error de subsunción jurídica que parte de la intangibilidad de los hechos probados en la sentencia recurrida.

Este es una senda avalada por nuestro Tribunal Constitucional, y por el TEDH. Así resulta, por ejemplo, de la Sentencia del TEDH de 22 de octubre de 2013 (asunto Naranjo Acevedo contra España ).

Declara el TEDH, que en lo que respecta a los principios generales pertinentes, el Tribunal se remite a los párrafos 36 a 38 de la sentencia Lacadena Calero c. España (n° 23002/07, 22 de noviembre de 2011 ).

En el caso enjuiciado, aun tratándose de dolo eventual, y no de imprudencia como en nuestro caso, «la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de 'dolo eventual' en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego». En nuestro caso, por tratarse de imprudencia no existe ánimo tendencia! alguno. Siendo así, no es posible evaluar de modo alguno el elemento subjetivo, por la sencilla razón de que no existe en un delito imprudente, por definición. Lo que es patente en la culpa sin previsión.

En consecuencia, dice el TEDH, el Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre un elemento subjetivo propio del demandante, sino sobre la definición jurídica del delito analizado con carácter general. A diferencia de otros asuntos, los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36).

La amplitud del análisis efectuado por el Tribunal Superior de Justicia, en el presente caso, conduce por lo tanto al TEDH a considerar que el testimonio del demandante durante la vista pública no era indispensable.

En efecto, el representante del demandante tuvo la oportunidad de participar en esta vista en la que presentó los argumentos que estimó eran necesarios para la defensa de su cliente. De esta manera, el TEDH constata que el demandante ha tenido un procedimiento contradictorio, de conformidad con el artículo 6 § 1.

Estos elementos le son suficientes al TEDH para concluir que en lo referente a la naturaleza de las cuestiones analizadas en apelación, por el Tribunal Superior de Justicia, y al hecho de que el demandante haya podido presentar sus argumentos durante la vista a través de un abogado, el que no haya sido oído por esa jurisdicción no ha vulnerado su derecho a un proceso equitativo. Por consiguiente, no ha habido violación del artículo 6 § 1 del Convenio'.



CUARTO .- A la vista de la doctrina expuesta procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Se considera en la sentencia que la acción violenta narrada no puede considerarse como encuadrable dentro del ámbito de los delitos de violencia de género, como lo es el art.153.1.CP , pues entiende que es una discusión puntual no producto del intento de dominación del hombre sobre la mujer , considerando en consecuencia que la acción tiene encaje en el art.147.2.CP y dado que el nº 4 de este artículo exige denuncia de la persona agraviada, la cual no se ha producido, procedía el dictado de sentencia absolutoria.

Este razonamiento no se puede compartir pues considerada probada en el relato de hechos probados la relación de pareja entre la perjudicada y el acusado, la agresión sufrida por ella y protagonizada por el en el aparcamiento de un establecimiento comercial encuentra su encaje en el supuesto de hecho contemplado en el art.153.1.CP que no exige la concurrencia de ningún elemento subjetivo o circunstancial semejante al expuesto en la sentencia recurrida, no es necesario que en la relación de hechos probados tenga que describirse una situación de discriminación o relaciones de poder en la pareja que afecten o incidan en la mujer.

Ya ha tenido ocasión esta sala de pronunciarse al respecto, así en la sentencia nº 232/2015, de 26 de marzo , ante la alegación del recurrente de que no procedía aplicar el art. 153 CP porque no existía en el caso planteado 'una situación de dominación o discriminación hacia la mujer' , realiza un exhaustivo análisis sobre el dolo especifico requerido en el tipo de delitos que nos ocupan, afirmando que 'el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto'; o lo que es lo mismo , en palabras textuales de la STS 807/2010 , 'no es necesario el ánimo de dominación para la condena por los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 y 172 CP .' La STC 04/05/2008 declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional: 'la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'.

En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino - una vez más importa señalarlo-, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad.



QUINTO .- En consecuencia, siendo los hechos declarados probados constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art.153.1.CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede condenar al acusado como autor de este delito, conforme al art.28.CP , a la pena de seis meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, mínimo previsto en el artículo citado, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; sin que proceda la imposición de las accesorias de prohibición de comunicación y aproximación con la perjudicada pues, al no haberse causado lesión alguna, es criterio de esta sección, conforme a la interpretación efectuada por la STS 1023/2009 de 22 de octubre , que, entre los delitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal , al que como es obvio se remite el número 2 de ese mismo precepto, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluye dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el tan citado artículo 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones, esta aplicación preceptiva se tendrá que realizar cuando la conducta delictiva constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada, --como en el caso--, se integra exclusivamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', aún cuando dicha conducta resulte, como sin duda lo es, constitutiva de delito.



SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia nº 69/2918 de fecha 12 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, en el Juicio rápido 33/2018, y en consecuencia se revoca la misma, y condenamos a Imanol como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art.153.1º.CP , la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el art.847.LECR .

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.