Sentencia Penal Nº 454/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 58/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2014/0020337
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 58/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 39/2016
Apelante: XIA JIE S.L.
Procurador D./Dña. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
Letrado D./Dña. SARA ARTAL ORTIZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 454/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilmas/os. Sras/es.
Dª MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
Dª MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
Dº. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)
En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 58/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Móstoles, en el Procedimiento
Abreviado nº 39/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de CONTRA LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL, siendo parte apelante D. Ramón y la mercantil XIA JIE, S.L. y parte apelada el Ministerio
Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de abril de 2017 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: D. Ramón mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la mercantil Xia Jie SL de la que era administrador único, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, comercializaba al por mayor en el establecimiento sito en la cl Bembibre n° 2 local 13 de Fuenlabrada, productos que reproducían de forma clara las marcas y diseños industriales, registrados por las marcas POKEMON (NINTENDO ESPAÑA), FUTBOL CLUB BARCELONA, DORA Y BOB ESPONJA (NICKELODEON), PAPA PIG, MONSTER HIGH, DISNEY, PLANES DISNEY, HELLO KITTY, SPIDERMAN (MARVEL) E INVIXIMALS, tratándose de productos falsos y que no contaban con la autorización de los titulares de las marcas. Por tal motivo el día 28 de julio de 2013 se procedió por los Agentes del CNP a efectuar registro tanto en el mencionado local de la C/Bembibre n° 2 local l3 , como en el establecimiento sito en la C/ Sisones n °2 nave 28 del Polígono Cascajales de Pinto, que el acusaba empleaba de almacén. En el registro de la calle Bembibre se hallaron los siguientes efectos: l680 juegos de cartas Pokemon; 76 relojes, 56 conjuntos de reloj monedero, 144 chapas , 144 juegos de carta, 10 monederos todo ello de marca Futbol Club Barcelona; 6 conjuntos reloj monedero, 60 teléfonos y 9 relojes de Dora Exploradora; 13 conjuntos reloj monedero, 34 relojes, 720 llaveros y 25 stickers de la marca Bob Sponja; 59 conjuntos reloj monedero marca Papa Pig; 7 relojes, 75 stickers, 36 monederos marca Real Madrid; 121 juguetes marca Planes Disney; 3 monederos y 165 muñecos Disney ; 63 guitarras , 525 stickers , 3 monederos y 360 cámaras de juguete de la marca Hello Kitty; 1.224 juegos cartas Invizimals; 64 relojes y 1000 stickers marca Spiderman (Marvel); ll2 relojes, 2100 stickers marca Monster High. En el registro de la calle Sisones n° 2 nave 28 de Polígono Casacajales de Pinto se encontraron 73.440 paquetes de cromos de lnvizimals. El beneficio que el acusado habría obtenido con la venta de estos productos ha sido tasado pericialmente en 3.369,25 euros.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO : Que debo condenar y condeno Ramón como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el art 274. 1 y 2 a la pena de QUINCE meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 18 meses con una cuota diaria de 24 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo condenar y condeno Xia Jie SL como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el art 274 . l y 2 a la pena de multa de OCHO MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53.5 CP y conforme a lo dispuesto en los arts. 288.2 , 66 bis y 33. 7 d) CP se interesa la clausura del establecimiento sito en la calle Bembibre n° 2 local I3 de Fuenlabrada con carácter temporal por el plazo de SEIS meses.

Que debo condenar y condeno Ramón y Xia Jie SL a que indemnicen a las cantidades que se fijen en ejecución de Sentencia por los perjuicios que les irrogó como consecuencia de los hechos objeto de acusación a los titulares de las marcas POKEMON. DORA LA EXPLORADORA, BOB SPONJA, PEPPA PIG, REAL MADRID. MONSTER HIGH, PLANES DISNEY, DISNEY. HELLO KITTY, INVIZIMALS, SPIDERMAN.

Así como debiendo procederse a la destrucción de los efectos intervenidos al ser de ilícito comercio'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ramón y de XIA JIE, S.L., en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 7ª.



QUINTO . - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, al que debe añadirse que: ' La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde la fecha de su remisión al Juzgado de lo Penal el 12 de enero de 2016 hasta el dictado de auto de admisión de pruebas el 5 de enero de 2017 '.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivos de impugnación el de error en la apreciación de la prueba, e infracción de precepto legal.

Refiere en primer lugar la recurrente que en la resolución de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba. Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La recurrente refiere el supuesto error a varios extremos del relato de hecho propuesto por la sentencia de instancia, alegaciones que procede analizar por separado.

Se refiere en primer lugar la recurrente a la falta de prueba del registro de determinadas marcas relacionadas en el relato de hechos probados. Consta en efecto en autos acreditado el registro y titularidad de marcas Spiderman (Marvel Characters, INC (f 94), FC Barcelona (f 134) y Real Madrid F.C. (f 167). Además comparecieron en el plenario como testigos los legales representantes del resto de marcas mencionadas, tal como se refiere en el acta del juicio oral. Es cierto que no se aporta certificado de registro de marcas como Pokemon, Dora la Exploradora, Bob Esponja, Pepa Pig, Monster High, Disney, Hello Kitty e Invizimals. Sin embargo, se trata de marcas y personajes notorios, que son sobradamente conocidos en el mercado y que forman parte del acervo de conocimiento colectivo en especial para un comerciante como el acusado. Es más, no es difícil considerar que fue precisamente el conocimiento de la popularidad de los referidos personajes lo que motivó la adquisición de los productos. En cualquier caso, sin perjuicio de regresar más adelante a analizar el aspecto subjetivo de la conducta atribuida al reo, se considera suficientemente probado, a partir de la testifical aportada, que las referidas son marcas registradas.

Se alega también que no resulta probado que los efectos intervenidos supongan una imitación de tales registros. Es un argumento en parte contradictorio con el anterior, porque supone alegar que el acusado contaba con la autorización del titular de la marca para distribuir los efectos intervenidos. El acusado en realidad no alega ni prueba tal autorización. Refiere en el plenario haber adquirido los referidos productos en una feria comercial en China, pero no refiriere ningún acuerdo para la comercialización de los efectos en España.

La irregularidad de los productos resulta por otra parte del informe pericial aportado por la acusación, elaborado por expertos de la Brigada Provincial de Policía Científica (f 221), ratificado en el plenario, que alcanza tal conclusión. La defensa alega que dicho informe no examinó más que algunas muestras y que no pudo cotejar en todo caso los efectos con otros originales. Respecto del cotejo de solo parte de los efectos intervenidos, es razonable que, vista la cantidad de mercancía ocupada, el análisis concreto se realice sólo sobre alguno de tales objetos, considerando que los restantes participarán de las mismas características.

Respecto de la ausencia de comparación de la mercancía peritada con efectos originales, la perito informante ha referido en el plenario que, o bien contaron con productos originales para su cotejo, o que tuvieron a su disposición las especificaciones técnicas de las marcas o diseños, lo que les permitió alcanzar la conclusión expuesta.

En cualquier caso, la falta de autorización del acusado para distribuir los productos resulta patente, además de por las características de los mismos, producidos al margen del titular de la marca, y por la vía de comercialización descrita, su adquisición en China para la distribución en comercios distintos de los patrocinados por la marca misma.

Alega finalmente la recurrente que el acusado desconocía la falta de autorización para la distribución delos productos. En este punto debemos señalar que el acusado no refiere en ningún momento haber contado con tal autorización. Como hemos mencionado, admite haber comprado los productos en una feria en China y haberlos importado, pero no menciona ningún tipo de contacto o autorización por parte del titular de la marca para su venta en España. En cualquier caso, la notoriedad de las marcas y de los modelos de fabricación de los distintos efectos, obligan a concluir que el acusado no desconocía que se trataba de imitación de productos originales. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de ser el acusado comerciante dedicado a productos del género y además, un comerciante con cierto volumen de producto, como resulta del acta de intervención y aun de las fotografías tomadas al tiempo de la misma (f 30 y ss). Se infiere así racionalmente, como hace la sentencia de instancia, que le acusado tenía el conocimiento exigido por el tipo.

Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.



SEGUNDO -. Como segundo motivo de impugnación, alega la recurrente que se han infringido los artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal por su no aplicación.

Sostiene la apelante que debió apreciarse la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal . Sostiene que el acusado llegó a un acuerdo transaccional con FC Barcelona lo que supone que deba apreciarse la circunstancia alegada. Consta en efecto al folio 364 un escrito de la referida entidad en la que dice apartarse del procedimiento, renunciando a la acción civil, en virtud de un acuerdo transaccional. Sin embargo, nada se acredita respecto del contenido del acuerdo, por lo que desconocemos si el mismo se refiere al pago de cierta cantidad por parte del acusado o cual sea en fin su contenido y alcance. Es por otra parte sorprendente que el propio acusado, que habría sido parte de dicho acuerdo, no lo haya aportado para justificar así su contenido. Parecería más bien que el escrito referido recoge en realidad una formula estereotipada por el cual la entidad citada manifiesta su falta de interés en el procedimiento, lo que la practica nos enseña que no es inusual. En cualquier caso el acusado no prueba ninguna forma de pago o reparación del daño causado ni a este, ni a los demás perjudicados.

Resta señalar que la defensa no alegó esta circunstancia atenuante ni en su escrito de calificación provisional, ni al elevar éstas a definitivas en el plenario, por lo que en realidad lo que se nos somete es una cuestión nueva.

Se alega también que concurre la atenuante de dilaciones indebidas. Consta que la causa comenzó su tramitación el 2 de agosto de 2014 (f 35) y que concluyó el 17 de septiembre de 2015 (f 240), lo que no supone un término excesivo para una causa que supone la elaboración de una extensa pericial y localizar a los titulares de las marcas lesionadas. La fase intermedia se prolongó hasta la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal el 12 de enero de 2016 (f 300), sin que en su tramitación se aprecie una paralización relevante.

Una vez en el Juzgado de lo Penal se dictó auto de admisión de pruebas el 5 de enero de 2017 (f 307) y se señaló el juicio oral para el 2 de febrero (f 309), que fue suspendido a instancia de la defensa; señalado de nuevo el juicio oral para el 3 de abril, se dictó sentencia el día 4 (f 421).

Se produjo sin embargo una dilación próxima a un año para la celebración del Juicio Oral, que justifica la apreciación de la circunstancia atenuante alegada.

La apreciación de la circunstancia atenuante obliga a atenuar la pena que procede imponer en su extensión mínima, en este caso, conforme a la redacción del artículo 274.1 y 2 del Código Penal vigente al tiempo del hecho, anterior a la reforma realizada por la LO 1/15, la de SEIS MESES DE PRISIÓN y DOCE MESES MULTA.



TERCERO -. Alega la recurrente que la cuota multa resulta excesiva.

En la resolución de instancia se impone al acusado D. Ramón la cuota multa de 24 euros en consideración al hecho de que el acusado explotaba un comercio con establecimiento abierto al público. No se hace sin embargo ningún razonamiento relativo a la concreta situación patrimonial del acusado, sus ingresos, el rendimiento de su negocio etc.

El artículo 50.5 del Código Penal , expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo. En este sentido cabe recordar que el TS en S 320/12 de 3 de mayo (Pte Colmenero Menéndez de Luarca) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, 'sin motivación alguna' al considerar que 'La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial' .

En el caso que nos ocupa la recurrente aporta cierta documentación relativa a la cesación de actividad de la mercantil Xia Jie, S.L. y a la cotización como trabajador en la misma del acusado Ramón con fecha 31 de enero de 2016, así como información relativa a la titularidad catastral de una finca con valor superior a 120 mil euros. Sin embargo, esta información resulta incompleta porque no se aporta justificación de cuál sea el medio de vida del acusado, no resultando razonablemente creíble que carezca por completo de ingresos. Por este motivo, se considera que la cuota diaria estándar de diez euros resulta ajustada.



CUARTO -. Alega finalmente la recurrente que no se ha acreditado el importe de la Responsabilidad Civil y que no se han fijado en la sentencia las bases de la indemnización.

En la sentencia de instancia se condena a los acusados a indemnizar a los titulares de las marcas ' por los perjuicios que les irrogó como consecuencia de los hechos ' con la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia. Se asume así la causación de ciertos perjuicios, pero no se determina su importe, lo que se deja para la fase de ejecución de sentencia.

En este punto, lo único que se concluye en la resolución de instancia es que se produjeron ciertos hechos susceptibles de haber producido un perjuicio. Así es en efecto, puesto que se declara probado que el acusado comercializaba ciertos productos en los que se reproducían marcas registradas sin el consentimiento de sus titulares. Es indudable que esta conducta pudo entrañar un perjuicio para los titulares de las marcas.

Sin embargo, nada se dice respecto del importe del referido perjuicio, respecto del que en efecto no se ha practicado prueba. Será en fase de ejecución de sentencia al tiempo de liquidar el daño causado, cuando la parte podrá alegar que tal perjuicio o no existió o no se produjo en los términos pretendidos por los perjudicados lo que habrá de resolverse según las disposiciones establecidas en la Ley de Marcas. No puede atacarse por tanto la resolución de instancia argumentando en relación con una prueba que no se ha practicado. El motivo ha de decaer.



QUINTO -. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ramón y de XIA JIE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Móstoles, con fecha 4 de abril de 2017 ; y en consecuencia REVOCAMOS también en parte aquella Sentencia, apreciando en la conducta del acusado D. Ramón la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas imponiéndole la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas y confirmando la resolución de instancia en sus restantes extremos; declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente D JACOBO VIGIL LEVI, celebrando Audiencia Pública, doy fe.