Sentencia Penal Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 11/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 454/2019
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SUMARIO: 1/2018
ROLLO DE SALA: 11/2019
En la Ciudad de Almería, a 5 de noviembre de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años contra el
acusado Darío , provisto de DNI NUM000 , nacido en DIRECCION000 (Almería) el día NUM001 de 1999, hijo
de Silvio y Mariana , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora
Dª Marta Gilabert Martín y defendido por la Letrada Dª Esther Navarrete Morales.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en virtud de atestado de la Guardia Civil. Seguido por todos sus trámites se dictó Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 30 de octubre de 2019 a las 09.30 horas de su mañana y se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años del articulo 183.1, 3 y 4 a) del Código Penal. De estos hechos consideró responsable como autor al acusado ( art 27 y 28.1 CP). Sin apreciar circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitó para el mismo la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, en virtud del articulo 192 del Código Penal SIETE AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA y, conforme a los arts. 48 y 57 del C.P, DOCE AÑOS de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Felisa , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente. Solicitó también se condenase al acusado a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Felisa en la cantidad de 12.000 euros con aplicación del interés legal e imposición de las costas procesales.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.



QUINTO.- Oídos los informes de las partes y concedida la última palabra al acusado, quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Darío (nacido el NUM001 de 1999), mantuvo relaciones sexuales por vía vaginal con Felisa en el PARQUE000 de DIRECCION001 ( DIRECCION000 , Almería) la madrugada del día 20 de mayo de 2017.

Aunque Felisa (nacida el NUM002 de 2003) tenía 14 años, el acusado actuó bajo la creencia de que era mayor de 16, basándose no sólo en su comportamiento y aspecto físico sino también en que cuando la conoció, horas antes, estaba integrada en un grupo de personas de entre 17 y 19 años cuyas edades sí le constaban.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, declarados probados tras la conjunta valoración de la prueba practicada en el juicio oral, no pueden considerarse constitutivos del delito de abuso sexual de menores del art. 183.1, 3 y 4a) del Código Penal, por el que se formuló acusación.

No se cuestiona la concurrencia de los elementos objetivos del tipo: la persona con la que el acusado mantuvo relaciones sexuales era menor de 16 años y tales relaciones consistieron en acceso carnal por vía vaginal, pues así lo admitió el propio acusado.

Sin embargo, no basta con lo anterior. Es también preciso el elemento subjetivo del dolo, que debe abarcar tales elementos objetivos ( STS núm. 393/2018 de 26 julio). Es decir, el autor debe ser consciente de que mantiene la relación sexual con una persona menor de 16 años (dolo directo) o, cuando menos, mostrar su indiferencia hacia la edad del sujeto pasivo, asumiendo que podría ser inferior a la mencionada y manteniendo aún así su propósito sin hacer nada para esclarecer esa posible laguna de conocimiento (dolo eventual). Así lo expresa una pacífica doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las SSTS 477/2017 de 26 de junio, 390/2018, de 25 de julio y la ya citada 393/2018 de 26 de julio. La STS nº 97/2015, de 24 de febrero es muy clara al respecto: 'Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales'.

Pese a la amplitud con que se concibe el elemento de dolo, la prueba practicada no permite tenerlo por acreditado en el caso enjuiciado.

Hemos de partir de que el acusado y Felisa se conocieron horas antes de los hechos, por lo que nada permite apreciar que tuviera en ese momento noticia de su edad. La menor manifestó en el juicio oral que durante la conversación previa al acto sexual le dijo al acusado y a su amigo que tenía 14 años, aclarando que lo recordaba porque ellos también le dijeron su edad. Sin embargo, esta aseveración debe ser valorada con cautela porque su relato fue muy pobre e impreciso, hasta el punto de que a muchas de las cuestiones que se le formularon sobre hechos nucleares no pudo contestar porque no recordaba lo sucedido. Estamos ante un testimonio débil, plagado de lagunas y que no viene respaldado por ningún otro elemento probatorio. En consecuencia, no puede ser valorado como idóneo para destruir la presunción de inocencia; no permite considerar acreditado más allá de toda duda razonable que, como afirma, informase de su edad al acusado. Queda, en consecuencia, excluído el dolo directo.

Tampoco apreciamos dolo eventual. La prueba practicada permite constatar los siguientes extremos: 1) Felisa se encontraba en un grupo de personas de entre 17 y 19 años, como indicó el testigo D. Miguel Ángel y, en cierta medida, admitió la propia menor. 2) La menor aparentaba por su aspecto una edad notablemente superior a los 14 años. Así lo manifestó de manera contundente no sólo el referido testigo sino también la Psicóloga Dª. Juliana , de cuya objetividad no se puede dudar. 3) La menor desplegó un comportamiento que no sólo no provocó que desentonase en ese grupo sino que fue percibido como normal, participando en la conversación e interactuando de manera normal. El testigo Sr. Miguel Ángel apuntó en este particular que él también pensó que tendría unos 16 ó 17 años y la menor admitió que solía salir y relacionarse con gente mayor, lo que corrobora esta percepción. En estas circunstancias no es razonable concluir que hubiera razones para que el acusado dudase de la edad de Felisa , por lo que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho referencia.

En suma, cabe inferir de las circunstancias apuntadas que el acusado se representó -erróneamente pero sin que hubiera razón alguna para dudar- que Felisa tenía más de 16 años. Incurrió así en el error de tipo previsto en el art. 14.1 CP, extemporáneamente alegado por la defensa (que lo planteó en su informe y no en conclusiones) pero que, en cualquier caso, impide la apreciación de uno de los elementos esenciales del delito, por lo que inevitablemente debe ser tomado en consideración. Ello aboca a la absolución del acusado, con independencia de que el error fuera vencible o vencible, pues el tipo en estudio no tiene modalidad imprudente, sin perjuicio de insistir en que nada permite entender que fuera razonablemente conveniente indagar -en las circunstancias expuestas- sobre la edad de la menor.

Las valoraciones anteriores hacen innecesario plantearse la concurrencia de la causa de exclusión de la responsabilidad penal del art. 183 quater, planteada también de forma extemporánea por la defensa.



SEGUNDO.- Serán declaradas de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 123 'contrario sensu' del Código Penal.

En virtud de lo razonado,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Darío del delito de abuso sexual de menor de edad por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.