Sentencia Penal Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 194/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00454/2019

audiencia provincial de palma de mallorca

Sección nº 2

Rollo:194/2019

JUZGADO: De lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca

PROCEDIMIENTO: Juicio Rápido 106/2019

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

ILMAS. SRAS MAGISTRADAS.:

Dña. María del Carmen González Miró

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

Dña. Raquel Martínez Codina

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SENTENCIA NÚM. 454/2019

En Palma de Mallorca, a 19 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza en el procedimiento Juicio Rápido 106/2019 número se dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Calixto, como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y pago de costas procesales y a que indemnice a Cesareo en la cantidad de 2.500 euros.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Como tales expresamente se declara: el encausado, Calixto, mayor de edad por nacido el NUM000/1973 en Ibiza, condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 26 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público del at. 241 C.P. a la pena de 2 años de prisión, y privado de libertad 3 días por esta causa, con intención de obtener un beneficio económico, el dia 18/07/2019 sobre las 22.00 horas, habiendo recibido un talonario a modo de confianza por parte de Cesareo, para retirar la cantidad de 2.500 euros y con el encargo de proceder a su entrega, se persono en el banco Sabadell de San Antonio de Portmany e extrajo los 2.500 euros a través del talonario, no devolviéndolos a su legitimo propietario. Dicha cantidad o ha sido recuperada por el Perjudicado Cesareo.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: Letrado D. Joan Cerdà Subirachs en representación de D. Calixto solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrado María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso la defensa del acusado, condenado en la instancia alegando en extracto error en la valoración de la prueba.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 13/6/86; 13/5/87; 2/7/90, entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

El recurrente no explica en qué error ha incurrido la sra. Magistrada a quo, pretendiendo simplemente sustituir su criterio por el propio, sin que sin embargo ofrezca un relato alternativo fundado en la prueba practicada en juicio oral.

La sentencia analiza la prueba practicada, siendo especialmente relevante la declaración del denunciante pues el acusado no compareció a juicio. No se observa error probatorio.

Alega también el recurrente que los hechos no tienen acomodo en el delito de apropiación indebida, debiendo aplicarse la normativa civil.

Del relato de hechos probados resulta que el acusado retiró 2500 euros que no le pertenecían y que tenía que entregar a otro quien no la ha recibido.

Hay apropiación indebida cuando, quien recibe la cosa por título que produzca obligación de entregarla o devolverla, en lugar de ello, la incorpora de modo definitivo al propio patrimonio, o niega haberla recibido.

Así, se ha apreciado apropiación indebida en los siguientes casos:

- abogado que retiene dinero de indemnización de cliente (TS 14-4-16,);

- el subrogado en arrendamiento financiero que no reincorpora al patrimonio de su titular la máquina excavadora recibida sin abonar cuotas (TS 8-2-18,);

- administrador de fincas que se adueña del material eléctrico que tenía a su cargo, ya que los bienes estaban confiados a su cuidado (TS 11-2-09,);

- consejero delgado respecto del dinero de la sociedad (TS 13-5-09,);

- transportista que se apodera de la mercancía (TS 26-6-81,);

- promotor inmobiliario que no destina las cantidades recibidas a cuenta a la construcción de las viviendas comprometidas (TS 25-1-18) , en sentido contrario).

El comportamiento típico en el delito de apropiación indebida consiste en disponer de la cosa como propia, de modo que implique incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar o devolver.

El recurrente no explica que elemento típico no concurre. Que un hecho pudiera encontrar respuesta en el ámbito civil no implica que carezca de carácter delictivo. El principio de intervención mínima que rige el proceso penal se dirige especialmente al legislador y los hechos declarados probados están tipificados como delito de apropiación indebida.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Letrado D. Joan Cerdà Subirachs en representación de D. Calixto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Eivissa en Juicio Rápido 106/2019 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley del art. 847.1 b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso de casación conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 letra b) (recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la interpretación que ha realizado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y aplicando los criterios adoptados en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2016 (relativo a la unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el ámbito del recurso de casación) deberá atenerse a las siguientes reglas:

Respeto escrupuloso al hecho probado, acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal que justifique su interés casacional, que de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo concurre en los supuestos siguientes : a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales c) si aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Publicación.- D. Jesús Carboneras Tornero, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización de expresado trámite.