Sentencia Penal Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 240/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 240/2019

DILIGENCIAS URGENTES Nº 97/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer -Instrucción Nº 5 - de DIRECCION000 (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Granada (J.R. nº 107/2019)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 454 /2019

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

D. PEDRO RAMOS ALMENARA

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En la ciudad de Granada a catorce de noviembre de 2019.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 97/2019, instruidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer - Instrucción nº 5- de DIRECCION000 (Granada), y falladas por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 (Granada), Juicio Rápido nº 107/2019, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes, como apelante Fermín, representado por el Procurador D. Juan Lupión Estévez y defendido por el Letrado D. Francisco José Fernández Sánchez-Jofre y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 (Granada), se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Mediante Auto de 11 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000, en el seno de las Diligencias Previas nº 435/2018, fue dictada orden cautelar por la que, entre otras medidas, se prohibía a Fermín, mayor de edad y con antecedentes penales vigentes no computables, aproximarse a menos de 200 metros de su pareja sentimental Verónica ni comunicar con ella. De esa resolución el inculpado fue requerido de cumplimiento personalmente el mismo día 11 de junio de 2018.

Pese a dicha prohibición y vigente la mentada resolución, el día 21 de mayo de 2019, Fermín, con conocimiento de la medida de prohibición de aproximación decretada, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional mientras caminaba junto a Verónica por la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Granada) en dirección a la BARRIADA000, tras lo que se procedió a la detención de Fermín'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Debo condenar y condeno a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO del art. 468.2 del Código Penal a la pena de SIETE MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena, así como al abono de costas procesales si procediese su devengo por conceptos necesarios'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fermín basándose en error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día doce del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento, alegando error en la valoración de la prueba llevada a efecto por el juez de instancia en la interpretación de los medios de prueba que se practicaron en el acto del juicio. Junto a dicho motivo se alega ausencia de dolo, ante la creencia de la inexistencia de la orden de alejamiento por retirada de la denuncia que dio lugar a la misma, por parte de su pareja.

El Ministerio Fiscal, por su lado, se opone al recurso aceptando los planteamientos y valoraciones contenidas en la sentencia de instancia.

Por último, la sentencia se ciñe para llegar al pronunciamiento condenatorio al alegato del agente policial que se apercibió de la presencia en la vía pública del acusado con su pareja y un hijo común, menor de edad. Atribuye mayor grado de certeza a la declaración del testigo, por su carácter independiente, frente a la versión de los hechos mantenida por el acusado apoyada por la declaración de Verónica, destinataria de la protección por la medida de alejamiento incumplida que es objeto de sanción.-

SEGUNDO.-Frente a la resolución condenatoria de instancia que condena al hoy apelante por un delito de quebrantamiento de medida de alejamiento, se alza recurso de apelación invocando el apelante la existencia de una errónea valoración probatoria y vulneración del principio de presunción de inocencia, al entender el recurrente que se trató de un encuentro casual en donde no existió intención de quebrantar la medida de alejamiento.

En los delitos de quebrantamiento de condena o de medida cautelar el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, y más concretamente la efectividad de los pronunciamientos de la Autoridad Judicial, en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas cautelares recayentes sobre la persona del inculpado.

Su comisión precisa la concurrencia de una serie de requisitos, uno objetivo, constituido por el acto material y real de quebrantar la pena o medida impuesta, y el subjetivo consistente en la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la misma, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial, por su carácter eminentemente doloso; y el normativo representado por la exigencia de que la condena o medida haya sido impuesta por juez competente y sea ejecutiva. Este delito se consuma en el momento en que se infringe conscientemente la prohibición impuesta ( S.T.S. 5 de mayo de 2003).

En el caso de autos no se discute la existencia de una prohibición judicial de que el acusado pueda acercarse a Verónica o comunicarse con ella por cualquier medio, lo cual se ha acreditado documentalmente. Tampoco se discute que el día de autos se produjo un encuentro entre obligado y protegida, siendo más polémico y discutido por las partes, si el encuentro fue casual -posición que alega la defensa apoyada por la testifical de la protegida por la orden- o si caminaban (acusado y protegida) juntos por la calle, en compañía del hijo de ambos.

En este punto recobra plena eficacia probatoria el testimonio de uno de los agentes intervinientes en su detención, quien, sin género de dudas, afirma que se encontraban juntos en el momento que fueron vistos y caminaban en familiajunto con su hijo menor. Afirma el testigo que la razón de parar al acusado fue porque tenía varias órdenes de busca pendientes, las cuales habían quedado sin efecto días antes al haber sido detenido, quedando todas ellas cumplimentadas. Que fue al comprobar lo que podía tener pendiente cuando se apercibieron que era cierto lo que les manifestó el acusado, no tenía buscas pendientes, pero al mismo tiempo le constaba una orden de alejamiento respecto de una mujer; comprobaron que el nombre coincidía con su acompañante. De ahí que procedieran a su detención a pesar de que ellos, la pareja, manifestaran al unísono que ella había retirado la denuncia, por lo que la orden de alejamiento no estaba vigente.

La impugnación será desestimada. A pesar de que la formulación del motivo es imprecisa, la parte recurrente con el enunciado ausencia de doloparece aludir a la concurrencia en el supuesto analizado de un error relevante, que adelantamos no puede ser apreciado, ni de tipo ni de prohibición.

Como dice la STS 539/14, de 2 de julio, en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8 de marzo, 737/2007 de 13 de septiembre, y 896/2008 de 29 de octubre; todas ellas recuerdan que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29 de octubre, 258/2006 de 8 de marzo).

En el caso presente la parte parece proponer es un error de tipo excluyente del dolo. El acusado no cuestiona la existencia de la orden de alejamiento, ni su conocimiento, pues fue requerido debidamente para su cumplimiento. Por tanto, el acusado conocía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer. Sin embargo afirma que a fecha de los hechos creíaque la orden había cesado porque su mujer le había retiradola denuncia.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales, cuando en realidad forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28 de enero).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en una reanudación de la convivencia que es lo que, parece ser, ha ocurrido. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no relacionarse con la protegida ( STS. 519/2004 de 28 de abril). La supuesta información recibida por su letrado sobre la retirada de la denuncia en la causa origen, donde se impuso la medida, no obsta en nada al cumplimiento de la orden.

No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, y por último, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la medida que le prohibía el acercamiento.

Por todo lo anterior, como ya anticipábamos el recurso contra la sentencia de instancia ha de ser desestimado.-

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Fermín contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de DIRECCION000 (Granada) en los autos de Juicio Rápido nº 107/2019, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-