Sentencia Penal Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 1004/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000454/2019
Presidente
D./Dª. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
D./Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN (Ponente)
En Zaragoza, a 26 de noviembre del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha
visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 21/2019 procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 6 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 1004/2019, por un delito continuado de apropiación
indebida, siendo apelante Victoriano , representado por la Procuradora Ana Elisa Lasheras Mendo y defendido
por el Letrado José Manuel Martínez Martínez, adherido al recurso de apelación el MINISTERIO FISCAL y apelado
Jesús Ángel , representado por el Procurador David Sanau Villarroya y defendido por la Letrada Susana Izcara
González, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VICTORIA LÓPEZ ASÍN, que
expresa el parecer del Tribunal, con fundamento en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 9 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO de todo cargo a Jesús Ángel con todos los pronunciamientos favorables, del delito del que venía siendo acusado, y, en consecuencia, se declaran de oficio las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara no probado que: Dentro del tiempo comprendido entre los días 18 de junio de 2018 y el siguiente día 11 de julio del año 2018 Jesús Ángel en el desempeño de su trabajo en funciones de encargado del establecimiento de hostelería DJorge Plaza Imperial, sito en la Avenida Diagonal de esta ciudad, gestionado por la mercantil PLAZA BET, S.L., con propósito de procurarse un enriquecimiento patrimonial a costa del patrimonio ajeno, hiciera suyo parte del dinero que recibía en pago de las consumiciones efectuadas por los clientes que acudían al local, en concepto de menús de medio/día registrando en caja un número inferior al de los menús realmente servidos, en concreto que: - el lunes día 18 de junio registrara tan sólo 23 de un total de 28 comandas servidas, haciendo suyo el importe cobrado de 54,75 euros.

- el viernes día 22 de junio registrara tan solo 11 de las 20 comandas servidas, haciendo suyo el importe cobrado de 98,55.

- el sábado día 23 de junio de las 62 comandas servidas únicamente registrara en caja 38, disponiendo en su propio beneficio del importe de 286,80 euros.

- el jueves día 28 de junio registrara 18 de un total servido de 26, haciendo suya la cantidad de 87,60 euros.

- el sábado 7-7-2018 se registraran 43 menús en lugar de los 54 menús, haciendo suya la cantidad de 131,45 euros.

- el miércoles día 11 de julio de las 14 servidas registrara 12, haciendo suyo el importe de 21,90 euros.

El total importe reclamado por la entidad Plaza Bet SL, propietaria del establecimiento, asciende a 681,05 euros'.



TERCERO.- Por la representación procesal de Victoriano se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado habiéndose adherido el primero al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular mientras que la defensa del acusado solicitó la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Ni se aceptan ni se rechazan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente se solicita la condena del acusado absuelto en la instancia alegando error en la apreciación de las pruebas en virtud del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A dicho recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, la jurisprudencia del TC venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre, que...

'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal' (SSTC 179/2002 , 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 46/2011, entre otras muchas). Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.



TERCERO.- Dicho ello, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asimismo reformado que... 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



CUARTO.- Expuesto lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto ya que se planteó incorrectamente.

Tal como reza su suplico se pidió la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia condenatoria y no la nulidad de la absolutoria, no resultando posible para la Sala subsanar este defecto al impedirlo el artículo 240.2, párrafo 2º de la L.O.P.J. conforme al cual... 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...'. Todo ello provoca la claudicación del recurso y, sin entrar en el fondo, la formal confirmación de la sentencia apelada.

Se observa que el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso interpuesto por Victoriano en la última línea solicita la nulidad de la sentencia dictada en instancia. Sin embargo, habida cuenta de que mediante la adhesión al recurso que se interpone por otra parte no se puede pedir más de lo solicitado en dicho recurso, es por lo que no podemos entrar a analizar dicha petición de nulidad.



QUINTO.- Procediendo, pues, la desestimación del recurso interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Ana Elisa Lasheras Mendo, en representación de Victoriano al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 21/2019, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y ello en los términos fijados por el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.