Sentencia Penal Nº 455/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2914/2001 de 26 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó junto a otro no recurrente, por delito de robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procurador Sra. Alonso Muñoz.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, instruyó sumario 79/94 contra Jon y otro no recurrente, por delito robo con violencia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 6 de Junio de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Bernardo , ya fallecio junto con Diego , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firmes de fecha 7.9.89, 12.7.89, 20.12.92, 19.7.93 y 17.3.94, todas por delitos de robo y Jon , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 8.6.92, 23.9.92 y 13.4.93 por delitos de robo, puestos previamente de acueerdo, a medidados del mes de julio de 1994, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito a través de actos delictivos, se trasladaron con un turismo marca Mercedes matrícula D-....-DB , propiedad de la compañera sentimental de Jon , desde el País Vasco a la Comunidad Valenciana, Jon no sólo aportó el vehículo sino también los fondos necesarios para el viaje. Ya en el país valenciano, hicieron alto por un par de días en Gandía, para posteriormente dirigirse a Benidorm. En Benidorm, alquilaron siempre juntos los tres un apartamento, para dejarlo pocos días después e instalarse en otro, en el EDIFICIO000 piso NUM000 , donde se encontraban el día de autos. Asimismo alquilaron un Ford Escort matrícula E-....-RR , alquiler que prorrogaron el día 26 de julio por dos días más que venían justo el día del atraco utilizando para dicho alquiler un documento de identidad sustraído en el País a nombre de Armando por el que se hacía pasar Diego a la casa de alquiler Beni-Ped. Jon alquiló un vespino que reintegró en la fecha del atraco al Banco.

Así las cosas de acuerdo con el plan establecido, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, sobre las 14 horas del 28 de julio 1994, los acusados Diego y Bernardo penetraron en el Banco Central Hispano, sito en la c/ Valencia de Benidorm, empuñando sendas armas de fuego, el primero a cara descubierta y el segundo cubierto el rostro con una media, Diego se situó en la puerta de entrada, mientras que Bernardo penetró en el recinto blindado, y amenazando con su arma a un empleado de la entidad, obligó a que éste le llenase una bolsa de plástico con el dinero de la caja, por un total de 3.100.000 pesetas. Entretando el cliente Íñigo , pretendió salir del Banco, cerrándole el paso Diego que le apuntó con su arma en la cabeza, no amedrendándose el Sr. Íñigo , que se abalanzó sobre el atracador cayendo ambos al suelo, y disparándose el arma, recibiendo el tiro en una pierna el atracador. Seguidamente ambos huyeron en unas motocicletas y se dirigieron al lugar no determinado, donde les esperaba al volante del Ford Escort E-....-RR Jon , para facilitar su fuga. En este vehículo se cambió de ropa Diego , que se apeó de inmediato del vehículo y se dirigió al EDIFICIO000 piso NUM000 para curarse la herida recibida. En un momento posterior Jon y Bernardo se dirigieron al lugar no concretado donde se hallaba aparcado el Mercedes, y en el maletero del vehículo quedó depositado el botín. Bernardo fue detenido por la Policía, en las inmediaciones del apartamento alquilado por los atracadores y Diego en el interior de éste, Jon también acudió en la tarde de autos a este edificio, pero no llegó a penetrar en el apartamento y consiguió eludir la acción policial, hasta el 12 de agosto, en que fue detenido por la Policía en Castro Urdiales".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Diego , como autor responsable de: A) Un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237, 240.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jon como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237, 240.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a los acusados Diego y Jon a indemnizar al Banco Central Hispano en la suma de tres millones cien mil (3.100.000) pesetas y se condena a cada uno de llos a la mitad de las costas causadas.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimento de las expresadas penas de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jon , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 artículo 851 LECrim., contradicción en los hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 artículo 849 de la LECRim., indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal de 1973 o 28 del Código Penal actual e indebida aplicación de los artículos 16 o 29 de los mismos textos legales.

TERCERO.- Al amparo del nº 1 artículo 849 LECrim., aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal por infracción del artículo 65.2 del Código Penal.

CUARTO.- Al amparo del nº 1 artículo 849 LECrim., aplicación indebida del artículo 10.15 del Código Penal de 1973 o 22.8 del Código Penal actual, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española (dilaciones indebidas).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Marzo de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia impugnada condena al recurrente y otro como autores de un delito de robo con intimidación contra la que formaliza una oposición que desarrolla en cuatro motivos.

En el primero, formalizado por quebrantamiento de forma, denuncia la contradicción manifiesta con la que están redactados los hechos probados que concreta en la frase del hecho probado "seguidamente ambos huyeron en unas motocicletas y se dirigieron a un lugar no determinado donde les esperaba al volante del Ford .. Jon -el recurrente-, para facilitar su huída". Entiende que se produce la contradicción cuando, de una parte, se afirma que los dos autores materiales se dieron a la fuga en unas motocicletas y, de otra, que el acusado que recurre, les esperaba para darse a la fuga en un vehículo.

El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

El recurrente no designa términos contradictorios del relato fáctico, de manera que la afirmación de un apartado quede anulada por un aserto del propio relato fáctico, sino que lo que denuncia la defectuosa subsunción del hecho en la autoría pues la huída no se realizó con la intervención del recurrente. Desde la vía impugnativa elegida, el quebrantamiento de forma, el motivo se desestima pues el relato fáctico no es contradictorio sino que expres alo que ha resultado probado, la huída en las motocicletas hasta un punto donde se encontraron con el acusado, hoy recurrente, que continuó en la houída de los autores materiales del hecho delictivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca, los arts. 14 del Código Penal de 1973 y 28 del de 1.995, y la inaplicación de los arts. 16 y 29 de los Códigos penales concurrentes en la aplicación.

En la argumentación que desarrolla afirma que el recurrente no realizó actos de ejecución propios de la consideración de autor, "realización personal y directa de actos de ejecución adaptados a las exigencias típicas de la infracción de que se trate". Desde la teoría del dominio del hecho, tampoco es posible considerarle autor, porque no se infiere del relato fáctico esa situación de codominio que exige la autoría.

Autor, según el art. 28 del Código de 1.995 y el 14 del Código de 1.973, es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

La sentencia impugnada declara que son coautores porque existe concierto de voluntades y ejecución conjunta de la acción y aseguramiento. Del relato fáctico resulta que el acusado fue quien trasladó a los otros dos, autores materiales del hecho delictivo enjuiciado, desde el Pais Vasco hasta la Comunidad Valenciana, lo que realizó en el vehículo propiedad de su compañera, los tres duermen en los apartamentos que contratan. Alquilan con documentación falsa unas motocicletas y un vehículo. El día 28 de julio de 1.994 se dirigen a una entidad bancaria y los otros dos realizan el hecho del robo en tanto que el recurrente les espera en el vehículo alquilado, al que llegan los otros dos tras el atraco con el botín. Uno de los dos autores materiales ha sido herido por lo que es trasladado al apartamento que ocupaban, en tanto que los otros dos llevan el botín al vehículo en el que se habían trasladado desde el País Vasco. De ese relato fáctico se desprende las notas caracterizadoras de la autoría, al declararse probado un reparto de funciones entre los autores en ejecución de un plan de actuación con dominio funcional del hecho.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, los coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

El hecho probado refiere un plan de actuación conjunto, con reparto de las funciones. El hoy recurrente es quien aporta el dinero para la realización del hecho, esto es "los fondos necesarios para el viaje", dice el hecho probado, el transporte y la huída. Indudablemente realiza una aportación al hecho en la fase de ejecución y se declara probado que esa aportación ha sido acordado en un plan de actuación conjunta de lo que resulta un dominio del suceso típico, sin que su acción aparezca subordinada a la acción, digamos, principal del verdadero autor.

En otros términos, la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el caracter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Desde el relato fáctico, que ha de ser respetado en la impugnación, resulta que el recurrente actuó en la ejecución del hecho delictivo, aportando el transporte, el dinero necesario para su realización, la huída y la ocultación del botín para su reparto entre todos, aspectos esenciales del hecho delictivo integrados en la ejecución del mismo.

TERCERO.- También por error de derecho denuncia la indebida aplicación, al relato fáctico de la agravación del delito de robo derivado del empleo de armas y medios peligrosos en la ejecución del delito de robo con intimidación. En la argumentación que desarrolla se apoya en la propia fundamentación de la sentencia que absuelve a este acusado del delito de tenencia ilícita de armas al no resultar acreditada la disposición del arma por parte de este acusado, de lo que deduce, también, la falta de conocimiento en su llevanza al tiempo de la comisión del delito de robo con intimidación.

El motivo se desestima. El recurso del recurrente se apoya en una doble consideración. De una parte, el acusado no tenía la disposición del arma y, de otra, desconocía su llevanza. Ambas argumentaciones no son atendibles. El que no tuviera la disposición del arma supone que no puede ser condenado por el delito de tenencia ilícita de armas del que era acusado, pero esa falta de disposición no supone el desconocimiento de su llevanza en el robo violento. Antes al contrario el hecho probado es preciso en el relato sobre los antecedentes del hecho que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho y la elaboración del plan común para su realización entre cuyas bases de actuación figuraba el empleo del arma.

El Tribunal de instancia en relación a la aplicación del subtipo agravado estima que el uso de armas es comunicable a aquellos partícipes del hecho que tuvieron conocimiento de ello al tiempo de la acción.

El argumento del recurso referido al desconocimiento por el recurrente de la llevanza del arma no puede ser compartido. La intervención del recurrente no es la de un "extraneus" que surge súbita y sorpresivamente. Antes bien, en el factum se afirma los día que llevaban juntos, los cambios de apartamento, que el recurrente fue quien proporcionó el soporte material a la acción y que el recurrente participó en la realización del plan de acción del robo, de lo que razonablemente cabe deducir el conocimiento del empleo del arma y, por lo tanto, su comunicación al recurrente que se quedó fuera esperando la realización del hecho para facilitar la huída.

CUARTO.- En el cuarto motivo, también formalizado por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la circunstancia de agravación de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal argumentando que la "Audiencia debió precisar mas los datos que constan en autos en relación con los antecedentes penales, pues en el hecho probado sólo aparecen las fechas y los delitos, sin expresa siquiera las penas que se impusieron". Con apoyo es Sentencias de nuestra jurisprudencia entiende que esa ausencia de datos precisos y necesarios impide la aplicación de la circunstancia de agravación.

Ciertamente esta Sala ha declarado la necesidad de que el relato fáctico contemple los datos necesarios para la aplicación y entiende que su omisión debe favorecer al reo, principio básico de la aplicación de la norma penal, cuando de su falta de expresión pueda deducirse una interpretación que favorezca al reo. Ahora bien, en el presente supuesto, el relato fáctico es preciso en la determinación de los presupuestos de la agravante. Declara que el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencias de 8.6.92, 23.9.92 y 13.4.93 por delito de robo, en tanto que los hechos enjuiciados acaecen el día 28 de julio de 1994. Con tales datos, ni aún en el supuesto de que las penas impuestas se hubieran extinguido por cumplimiento de la pena el mismo día de la sentencia firme podría declararse la no concurrencia de la agravación, pues en todo caso no habrían transcurridos los plazos mínimos de cancelación de los antecedentes.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jon , contra la sentencia dictada el día 6 de Junio de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito de robo con violencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.