Sentencia Penal Nº 455/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 93/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.

Procedimiento Abreviado nº 93/06.

Dimanante de Diligencias Previas 1.023/05, posteriormente Procedimiento Abreviado 67/05, del

Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A Nº 455/2006

En la ciudad de Algeciras, a veinte de noviembre de dos mil seis.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, del Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras, seguido por un posible delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado Don Luis , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Los Barrios, el 6 de octubre de 1970, hijo de José y de Ana, con domicilio en Paseo DIRECCION000 número NUM001 , bajo C, de esa misma población de Los Barrios, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Doña Estrella Vargas Rivas, asistido del Letrado Sr. Martín Gutiérrez, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de Tarifa, y dimana de las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras, posteriormente Abreviado 67/05 , en el que, practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado, para que formulara su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, y señalándose para la celebración del juicio el día 17 de octubre de 2006, si bien se concluyó el mismo el día 14 de noviembre.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Don Luis , como autor de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , primer inciso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de treinta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, interesando asimismo el comiso del dinero intervenido y la imposición al imputado de las costas procesales.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado solicitó su libre absolución, añadiendo el propio Sr. Luis , tras la práctica de la prueba y oídos los informes de las partes, que él no vendía droga, sino que la consumía.

Hechos

PRIMERO.- Que teniendo sospechas la Guardia Civil de Tarifa de que una persona que residía en el DIRECCION000 , de la localidad de Los Barrios, pudiera estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes se montaron en la zona diversos servicios de vigilancia, durante aproximadamente tres semanas, resultando de éstos como un individuo, que residía en el portal número 1 de dicha vía, que fue identificado como el hoy acusado, Don Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, salía con bastante frecuencia de su domicilio, en el vehículo de su propiedad Citroën Xara, matrícula ZE-....-ZB , para regresar a los pocos minutos, constatándose cómo en varias ocasiones un coche paraba en las proximidades de dicha vivienda y el acusado salía de ésta, o del garaje comunitario colindante, para dirigirse a ese coche, que inmediatamente se marchaba, volviéndose el Sr. Luis a su casa.

SEGUNDO.- Que en concreto el día 18 de junio de 2005, sobre las 21:00 horas, Agentes de la Guardia Civil del ya reseñado Puesto de Tarija montaron un servicio de vigilancia sobre el imputado, pudiendo comprobar durante éste que el Sr. Luis llegaba a su domicilio a las 21.35 horas, volvía a salir a las 22:30 horas, para irse de nuevo a las 23:15, volver a las 23.25, regresar a las 23.45 y marcharse otra vez a las 23:48.

TERCERO.- Que esa misma noche, sobre las 00:30 horas, ya del 19 de junio de 2005, se localizó por la Fuerza actuante al acusado, Don Luis , en la puerta del bar "Jaraje", de Los Barrios, comprobándose cómo recibía varias llamadas telefónicas, tras las que se acercaba a vehículos el suficiente tiempo como para entregar algo a alguna de la persona o personas que los ocupaban, y escuchándose por uno de los Agentes cómo en una de esas llamadas telefónicas, que tuvo lugar sobre las 00:50 horas, Don Luis decía a su interlocutor "si quieres algo, ven ya, porque ya me voy para mi casa", tras lo que se acercó a él Don Aurelio , persona ésta conocida de la Fuerza actuante, por haber sido denunciado en diversas ocasiones por consumo y tenencia de hachís y cocaína.

CUARTO.- Que seguidamente Don Luis y el ya citado Don Aurelio abandonaron el lugar, dirigiéndose, cada uno en su coche, a la casa del primero, comprobándose cómo, en la puerta del garaje, el acusado entregaba al ya reseñado testigo una bolsita de plástico con una sustancia, que fue tirada al suelo, al acercarse a ambos los Agentes de la Guardia Civil y que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,53 gramos y una pureza del 38,5 %, tasándose su valor en 12,02 Euros.

QUINTO.- Que tras intervenir dicha sustancia se procedió por la Guardia Civil al registro del imputado, hallándose en su poder 8,9 gramos de resina de hachís, con un índice de THC del 9,4 %, así como mil ciento noventa y ocho euros (1.198,20 Euros), de los que 1.160.20 Euros los llevaba en la billetera y 30 Euros enrollados en uno de sus bolsillos, producto de la ilícita actividad a la que se dedicaba, y también al registro del garaje propiedad del acusado, en el que se encontraron, ocultos en el interior de un altavoz, dieciséis plásticos de forma circular de los que habitualmente se emplean para preparar las dosis de droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, debiendo en este sentido destacarse que no se discute la naturaleza de la sustancia intervenida, pues está convenientemente acreditado mediante el correspondiente informe del laboratorio oficial competente -folios 51 a 53-, que se trataba -en lo que aquí interesa- de cocaína, con una pureza neto de 0,53 gramos y con una pureza del 38,5 %, ni tampoco se negó por el acusado que estuviera el mismo en un momento dado en posesión de tal sustancia estupefaciente, centrándose, por tanto, la discusión en determinar si esa papelina la tenía el Sr. Luis para su consumo y la tiró al observar cómo se acercaba la Guardia Civil -tesis de la defensa-, o si se había transmitido ya por el propio acusado la sustancia a Don Aurelio cuando se personó la fuerza instructora -que es lo que sostiene por el Ministerio Público-.

Y en relación a ello considera este Tribunal debemos entender demostrado que, efectivamente, la cocaína se la llegó a transmitir el acusado al ya reseñado testigo, atendiendo, principalmente, a la declaración del Guardia Civil con T.I.P. número NUM002 , Instructor del atestado que dio origen a la causa, ya que el mismo, tras ratificar la previa realización de vigilancias sobre la persona del acusado, y el resultado de las mismas, que se calificó por dicho testigo como la constatación de "movimientos típicos de los que se dedican a venta de drogas, en pequeñas cantidades", declaró igualmente que escuchó perfectamente que el Sr. Luis decía a otra persona con la que hablaba por teléfono la expresión "si quieres algo, ven ya, porque ya me voy para mi casa", y como finalmente, tras seguir al imputado hasta las puertas de su domicilio, presenció, a una distancia de unos 7 u 8 metros, que éste entregaba a Don Aurelio lo que le pareció una papelina, lo que constataron tras recuperar del suelo el objeto que había sido transmitido.

E igualmente ha de destacarse la declaración del segundo de los Agentes, con T.I.P., pues dijo éste, que participó sólo el día de los hechos, y no en las vigilancias previas, que pudo ver cómo Don Luis le daba a otra persona -esto es, a Don Aurelio - una cosa que luego resultó ser una papelina, que contenía la droga antes descrita.

En relación a ambas declaraciones ha de destacarse que no aprecia este Tribunal entre una y otra contradicciones relevantes, tal y como se afirma por la defensa existieron, y en concreto no existe ésta en cuanto a quién tiró la papelina, pues mientras que el segundo Guardia Civil ya citado dijo la arrojó al suelo el acompañante -Don Aurelio - el primero dijo, no que no fuera éste, sino que no recordaba tal extremo.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a los testigos aportados por la defensa, se ha de comenzar por destacar que se trata, en todos los casos, de amigos del acusado, que incluso tenían previsto irse con el mismo, al parecer "de marcha", considerando este Tribunal, más en concreto, que no demasiada credibilidad nos merece la manifestación de Don Aurelio , sobre todo porque ni apreciamos en el mismo contundencia y credibilidad excesiva ni es, desde luego, nada anormal en este tipo de supuestos que quien compró la droga diga que el otro - que es quien viene al juicio de acusado- no se la vendió.

En relación a los otros dos testigos, Don Luis Manuel y Doña Aurora , lo cierto es que los mismos se hallaban en un coche que estaba aparcado en una rotonda, por lo que es imposible que vieran si el acusado entregó o no al otro testigo una papelina - de hecho el primero de ellos comenzó diciendo que "acababa de llegar en su coche y que no vio nada"-.

TERCERO.- Dichos hechos constituyen un delito contra la salud pública, delito éste que contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 , un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines -v. art. 368 C.P .-), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ). A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61 , ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66, entre las que se encuentran la cocaína. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del primero grupo a la cocaína, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de julio de 2005 , en la que se señala que "Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud (STS núm. 206/2004, de 13 de febrero ), por ser un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda".

Es de destacar, por otra parte, que en este caso no es preciso, pese a que se trata de una sola papelina, realizar el habitual juicio de injerencia que suele ser necesario para determinar cuál era el destino de la droga intervenida, y en concreto si la misma estaba o no destinada al tráfico, puesto que, tal y como se señala por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de septiembre de 2005 , "no se condena por posesión de droga preordenada solamente, sino por la realización de distintas ventas o "pases" -en este caso sólo uno- de droga a terceros, a cambio de dinero". En todo caso, señalar asimismo que, tal y como estableció el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 2005 , citando la STS de 13-2-2004 , "resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación".

CUARTO.- Ahora bien, lo que sí cabría plantearse, y, de hecho, debe hacerlo este Tribunal, precisamente por tratarse de una única papelina, es si estamos o no ante el ya indicado delito, pues para ello debe tenerse en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-2-05 , que, ratificando el criterio ya tomado en 24-1-03, decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa", señalando los informes más recientes del Servicio Nacional de Toxicología a esta Sala que había de fijarse en 50 mgs. (005 grs.) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos", y en 15 a 2 grs. (brutos) la dosis de abuso habitual.

Por tanto, según la STS de 19 mayo 2005 , el criterio de demarcación entre lo típico y atípico de las conductas del art. 368 debería estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico, y en casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad, y comprobar si supera los límites de 50 miligramos que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia, supone la dosis psicoactiva. En otras palabras "lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico criterio, que si bien ha sido empleado en alguna Sentencia de esta Sala, debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 ), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad. Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también que determine si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva cifrada para la cocaína en 50 miligramos, por debajo de la cual se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente".

Sin embargo, en este caso nos encontramos, según consta en el informe pericial anteriormente citado, ante una sustancia con un peso bruto de 2 gramos y neto de 0,53 gramos, esto es, 530 miligramos, y con una pureza del 38,5 %, por lo que se estima que la conducta sí que debe reputarse punible, conforme a los criterios jurisprudenciales ya expuestos.

QUINTO.- En todo caso, y si bien las declaraciones de los Agentes a que anteriormente se ha hecho referencia constituyen, a juicio de este Tribunal, prueba directa suficiente de que se cometió por el imputado el delito ya descrito, por cuanto que relatan éstos que vieron el acto de cesión de la droga de éste a un tercero, y comprobaron luego cómo lo que se había transmitido era cocaína, debe destacarse que no es éste un caso en que casualmente la Policía o la Guardia Civil presencia un acto de venta de droga, sino que se llega a ver éste a partir de unas previas vigilancias y seguimientos que llegaron a los Agentes a la convicción de que el Sr. Luis se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, por los movimientos que hacía, consistentes en muy frecuentes entradas y salidas de su domicilio, contactos muy cortos con personas en la puerta de su casa y en lugares de ocio y frecuentes llamadas telefónicas.

Pero es que además, el propio día de los hechos pero antes de la aprehensión se escuchó por el Instructor de las diligencias la expresión antes transcrita -"si quieres algo, ven ya, porque ya me voy para mi casa"- lo que constituye un indicio más de responsabilidad criminal en contra del acusado, como igualmente lo es, y bastante relevante, según el criterio de esta Sala, el hallazgo en el garaje propio del Sr. Luis de los plásticos que aparecen fotografiados al folio 26 y unidos a las diligencias mediante el sobre que obra al folio 39, pues, ciertamente, parecen éstos dispuestos ex profeso para envolver sustancia estupefaciente, especialmente por cuanto que no se da por el acusado otra posible explicación sobre su origen o destino.

Y por último, en relación al dinero, no resulta, desde luego, demasiado normal que una persona, por lo demás joven, esté en posesión, en su billetera y bolsillos, de la nada despreciable suma de 1.198 Euros sobre la medianoche, por más que sea cierto que recibió el acusado, tal y como figura acreditado al folio 131, un préstamo del BBVA y por importe de 19.500 Euros, por lo que entendemos es éste otro indicio, no definitivo pero que sí que coadyuda, por supuesto que en unión de todo lo ya expuesto, a entender al imputado responsable de la infracción que le imputa el Ministerio Público.

SEXTO.- Del ya reseñado delito contra la salud pública es, por tanto, autor el acusado, Don Luis , conforme a los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la realización del correspondiente ilícito penal.

En relación a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alegó por la defensa que procedería aplicar la atenuante de drogadicción, lo que, además de resultar irrelevante, por la pena que, como veremos a continuación, va a ser procedente, no consideramos deba hacerse en este supuesto, dado que no se ha demostrado por el acusado que en el momento de los hechos fuera consumidor de sustancia estupafeciente alguna, ya que el documento obrante al folio 117, ratificado en el juicio por la persona que lo firmó, Don Javier , lo único que acreditaría es que en fecha de 31 de mayo de 2006 acudió el imputado al Centro Provincial de Drogodependencia, aclarándose por dicho Perito que si no se hace constar en el informe asistencias anteriores es porque no había el Sr. Luis acudido antes a dicho Centro y que el historial de consumo que se refleja en el documento se basa únicamente en lo relatado por el propio paciente, que, por cierto, dijo también el Sr. Javier había manifestado que no quería tratamiento alguno, no acudiendo a las sucesivas citas que se le fijaron.

Por otra parte, y aún cuando ante la falta de prueba de la efectiva condición de consumidor nunca podría ser de aplicación la atenuante alegada, no parece esté de más recordar, en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia, para la aplicación de las circunstancias atenuantes o eximentes deben estar éstas tan acreditadas como el hecho mismo, y en segundo lugar que, tal y como también ha dicho con insistencia el Tribunal Supremo, la mera condición de toxicómano no supone causa alguna de atenuación o exención de responsabilidad criminal, sino que se dará ello, a partir de la observación conjunta de lo dispuesto en los artículos 20.2º, 21.1º y 21.2º , en los siguientes casos: "a) eximente completa del art. 20.2º en los supuestos excepcionales de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidan totalmente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) eximente incompleta, del art. 21.1º , para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, cuando la misma actúe como causa de la acción delictiva", de lo que se desprende que, no habiéndose demostrado en este caso ni la existencia de una intoxicación más o menos plena del imputado, ni que actuara el mismo bajo síndrome de abstinencia alguno, ni tampoco la concurrencia de una grave adicción que se configurara como causa de la acción delictiva, no procede aplicar la atenuante alegada -en este sentido, destacar la STS 616/1996, de 30 septiembre , según la cual "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto"- .

Por tanto, ante la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal resulta aplicable la regla penológica del artículo 66.6 del Código Penal , inclinándose este Tribunal por la pena mínima, de tres años de prisión, atendiendo al dato de la escasa cantidad de sustancia objeto del ilícito tráfico, más multa de treinta euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, de un día de privación de libertad, en caso de impago, y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta. En consecuencia, procede la condena del acusado a su abono.

Se acuerda asimismo el comiso definitivo de la droga intervenida, a la habrá de darse el destino legal, y del dinero intervenido.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Luis , como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, inciso primero , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE TREINTA EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad, debiendo además el mismo abonar la mitad de las costas procesales.

Se decreta asimismo el comiso definitivo de la droga intervenida, a la que habrá de darse el destino legal, y del dinero que se cogió al acusado.

Llévese certificación de la presente a los autos principales

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.