Sentencia Penal Nº 455/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1383/2005 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo 1383/2005

J.O 105/2005

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

Procedimiento Abreviado 93/2002

Juzgado de Instrucción nº 5 de Reus

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª. Samantha Romero

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona, a 8 de junio de 2007.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Cornelio Y D. Luis Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus con fecha 12 de julio de 2005 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de apropiación indebida en el que figuran como acusados los recurrentes, como responsable civil subsidiario Construcciones Urano S.L, como Acusación Particular el Sr. Juan Antonio , siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Se declara probado que los acusados Luis Francisco y Cornelio , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran administradores solidarios de la mercantil Construcciones Urano 2000 S.L, dedicada a la actividad de promoción y construcción de obras y edificaciones cuando con fecha 10 de enero de 2000 Cornelio concertó y firmó con Juan Antonio (al que le unía vínculo de parentesco al ser éste su tío), un contrato para la ejecución de una obra en el solar sito en la Avda. Pere el Ceremoniós , 28 de Reus, propiedad del Sr. Juan Antonio , en virtud del cual las partes convinieron de común acuerdo que Construcciones Urano 2000 S.L, construiría un edificio compuesto de tres viviendas y un local, según proyecto de edificación realizado por el arquitecto Luis Angel , hijo del dueño de la obra, por el precio de 43.941.740 pesetas IVA no incluido, recibiendo ese mismo día de la firma del contrato como anticipo del precio, sendos cheques del BBVA, extendidos por el dueño de la obra, por importe total de 17.576.696.-pts, concretamente los cheques cuyas 3 últimas cifras son 309 y 310, por un importe de 4.394.100 pesetas el primero y de 13.182.596.-pts el segundo, si bien la obra no se inició hasta el mes de mayo de 2000.

Iniciada la ejecución de la obra, a medida que la misma se iba ejecutando, se certificaba y se iban pagando las facturas por Juan Antonio , extendiendo los cheques correspondientes, deduciendo del importe de las facturas emitidas por Construcciones Urando 2000 un 40% en cada una de ellas en compensación por el anticipo que se le dio el 10 de enero de 2000 como depósito inicial.

Los acusados solicitaron una nueva entrega de dinero a Juan Antonio a cuenta de la obra o anticipo por importe de 10.000.000.-pts en fecha 22 de septiembre de 2000 para obtener liquidez y poder hacer frente a los trabajos en la obra contratada y hacer pagos tanto de industriales de la obra de la Avda. Pere el Ceremoniós nº 28, como pagos de otras obras, extendiéndose un cheque por el dueño de la obra del 25 de septiembre de 2000 librado contra su cuenta corriente abierta en el BBVA, oficina 3449. En las facturas que emitió la empresa constructora con posterioridad se hizo una deducción del 66,55 % en compensación también del último anticipo recibido. Con fecha 20 de octubre de 2000 los acusados emitieron una factura por trabajos extras fuera de presupuesto que ascendió a cinco millones de pesetas que Juan Antonio pagó mediante cheque del BBVA de 20 de octubre de 2000, al haber surgido problemas en el derribo y cimientos de la obra, siendo necesario hacer una ampliación del presupuesto inicial para hacer dichos trabajos. El acusado Luis Francisco hacía funciones técnicas y de jefe de obra, realizando los presupuestos y encargándose de ejecutar la obra, mientras que Cornelio realizaba las funciones de gestión y contabilidad, si bien ambos eran administradores solidarios de la mercantil.

Los acusados no destinaron la totalidad de las cantidades entregadas en concepto de anticipo a la ejecución de la obra, destinándolas en parte a otros usos distintos como pagos del IVA y de otras obras, abandonando finalmente la construcción en el mes de diciembre de 2000 por problemas de liquidez, habiendo dejado de pagar a muchos industriales que participaron en la obra y a los trabajadores, sin comunicar el motivo al dueño de la obra, abandonando la obra cuando estaba al 40% de su ejecución según lo proyectado, habiendo satisfecho Juan Antonio por todos los conceptos, tanto por anticipos como por la obra ejecutada según presupuesto y certificada, la cantidad de 32.154.760.-pts (193.254 euros), sin contar los cinco millones de pesetas abonados a parte por trabajos extras fuera de presupuesto, teniendo la obra ejecutada en el momento en que se abandonó la construcción del edificio de la Avda. Pere el Ceremoniós nº 28 de Reus un valor de 17.576.684.-pts (105.638 euros). La diferencia existente entre las cantidades abonadas por Juan Antonio y el valor de la obra ejecutada en el momento de su abandono por los acusados ascendía a 14.578.076.-pts (87.616 euros), no habiendo sido justificada dicha diferencia por éstos."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Cornelio y a Luis Francisco como responsables criminales en concepto de autores de un delito de apropiación indebida consumado, previsto y penado en los artículos 252 en relación con el art. 250.7º del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de nueve meses a razón de 6 euros diarios, ascendiendo a 1.620 y al pago de las costas procesales. Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Juan Antonio en la cantidad de 87.616 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia definitiva, declarándose como responsable civil subsidiario a CONSTRUCCIONES URANO 2000 S.L"

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto y se adhirió parcialmente al mismo por vulneración del principio acusatorio.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se denuncia, como motivo primero del recurso de apelación interpuesto, indebida aplicación del artículo 252 del C.P , al no concurrir los elementos del tipo de apropiación indebida, por cuanto los acusados no recibieron el dinero en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzcan la obligación de entregarlo o devolverlo, ni negaron haberlo recibido, pues los 10.000.000.-pts fueron entregados como anticipo del precio y los 5.000.000.- pts para destinarlos a unos trabajos extra fuera de presupuesto, por lo que dichas cantidades no existía la obligación de devolverlas y aunque reconoce que destinó parte de las cantidades entregadas a pagos del IVA y a otras obras, expone que se trata de una práctica habitual en la construcción. Añade que, con posterioridad se presentaron problemas de liquidez, produciéndose un desajuste entre la obra ejecutada y el dinero efectivamente recibido pero que, en todo caso, únicamente se trata de un incumplimiento civil que debió ser objeto de reclamación ante la jurisdicción competente. Considera que tampoco existe perjuicio, ni dolo o ánimo de lucro, por lo que los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que han resultado condenados. Como motivo segundo, al que se adhiere el Ministerio Público, denuncia vulneración del principio acusatorio, al resultar condenados por el subtipo agravado del artículo 250.7º del CP , sin que ninguna de las partes acusadoras solicitará su aplicación. Finalmente, de manera subsidiaria a todo lo anterior, solicita la imposición de la pena mínima.

SEGUNDO.- Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a que el artículo 252 del C.P sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. (SSTS de 24 de junio de 2004 y de 13 de febrero de 2006 )

Asimismo, la STS de 19 de julio del 2001 , declara que debe concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

En la segunda hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status», debiendo precisarse que el uso de los verbos «apropiarse» y «distraer» sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del «animus rem sibi habendi» sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS de 3 de abril y de 17 de octubre de 1998 )

Así, en la STS de 14 de julio de 2006 y de 18 de abril de 2002 se destaca el distinto significado que tienen las expresiones «se apropiaren» y «distrajeren» utilizadas por el art. 252 del C.P . Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 CP .

La STS de 26 de febrero de 1998 declara que debe ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta está únicamente contemplada en el art. 295 del Código Penal vigente. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el artículo 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero del artículo 252 del Código Penal sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

TERCERO.- En atención a la doctrina jurisprudencial expuesta y examinados los autos y argumentos de la parte, el recurso está llamado a prosperar, pues de los propios hechos declarados probados contenidos en la sentencia dictada no se desprende adecuación inicial al tipo penal por el que han resultado condenados, pues no se dan las conductas nucleares típicas consistentes en "apropiarse" o "distraer" requeridas por el artículo 252 del C.P .

Efectivamente, en el supuesto de autos existía entre querellante y acusados un contrato de ejecución de obra y en modo alguno la recepción de determinadas cantidades y el incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de las cuales se recibieron, entraña el delito de apropiación indebida pues, si bien es cierto que los acusados percibieron ciertos importes, también lo es que adquirieron su pleno dominio, obligándose únicamente y personalmente a llevar a cabo los trabajos contratados, por lo que, en caso de incumplimiento o cumplimiento parcial, como sucedió en este supuesto, el querellante debió acudir al proceso civil correspondiente. Es decir, el título en virtud del cual se realiza el acto de disposición patrimonial a favor de los acusados, no revela inequívoca posesión temporal con obligación intrínsica devolutiva, o que se diera a lo recibido un destino distinto del pactado, como exige el artículo 252 del Código Penal , sino que trae causa de un contrato de ejecución de obra por "precio" que se incumplió, o se cumplió parcialmente. Los propios hechos probados llevan a pensar que existió voluntad inicial por ambas partes para la ejecución de las obras y el debido cumplimiento contractual, pues se realizaron determinadas actuaciones y se verificaron una serie de pagos e incluso se intentó adaptar el contrato a la falta de liquidez de los acusados, pero surgieron a partir de un determinado momento graves problemas de liquidez para los acusados que, finalmente, les llevaron al abandono de la obra, lo que conllevó problemas relativos a la liquidación de las relaciones comerciales existentes entre las partes, pero que, en todo caso, son de índole exclusivamente civil, debiendo acudir las partes al procedimiento declarativo que corresponda para solucionar las cuestiones derivadas del posible incumplimiento o resolución contractual.

En atención a todo lo expuesto y, en especial, al principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que solo aquellas conductas más graves que reúnan todos y cada uno de los requisitos exigidos legalmente para ser constitutivos del delito correspondiente pueden ser objeto de enjuiciamiento penal y por consiguiente punibles penalmente no debiendo acudirse a esta vía cuando existe la posibilidad de utilizar otras vías jurídicas para restablecer los derechos vulnerados, dicho motivo debe ser íntegramente estimado, lo que hace innecesario la resolución de los siguientes.

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y dada la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Cornelio Y D. Luis Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus con fecha 12 de julio de 2005 , cuya resolución REVOCAMOS y en su lugar ABSOLVEMOS a los acusados del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados por el Ministerio fiscal, declarando de oficio las costas causadas por el presente recurso.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.