Sentencia Penal Nº 455/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 5/2009 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 5/2009

SUMARIO Nº 1/2008

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat

En la ciudad de Barcelona, a 1 de julio de 2009.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 5/2009, dimanante del Sumario nº 1/2008 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat por un delito de agresión sexual y otro de obstrucción a la Justicia contra Moises , nacido en Barcelona el día 11-06-1968, hijo de Ramón y de Encarnación, con D.N.I. NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Zaragoza Formiga y defendido por la Letrada Dª. Esther Badell Perera, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29-04-2008 se dictó auto de procesamiento contra Moises por los delitos de agresión sexual en concurso con delito de maltrato del art. 153 CP y obstrucción a la justicia. Tras haber sido remitida la causa a la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, se resolvió por ésta que no existía razón para mantener la competencia especializada en violencia de género. Recibidas finalmente las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 22-06-2009.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP y otro de obstrucción a la justicia del art. 464.2 del mismo cuerpo legal, delitos de los que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó por el primer delito la pena de DIEZ años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Fátima a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, domicilio y de su persona durante un periodo superior en cinco años a la pena de prisión que se imponga en sentencia, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo. Por el segundo de los delitos solicitó la pena de DOS AÑOS de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sin que se haya solicitado responsabilidad civil a la vista de la renuncia de la perjudicada.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 15:30 horas del día 29 de noviembre de 2007, el procesado Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para la presente causa, que ha permanecido en situación de prisión provisional a resultas de la misma desde el 30 de noviembre de 2007 y en la que permanece a fecha de hoy, se personó en el domicilio de Fátima sito en la calle DIRECCION000 nº NUM004 , NUM003 - NUM005 de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y cuando ésta abrió la puerta la empujó hacia el interior de la vivienda al tiempo que le propinaba dos bofetadas. Acto seguido la arrojó sobre el sofá intentando quitarle la ropa. Como quiera que Fátima logró zafarse en un primer momento del acusado, la persiguió por la casa hasta el dormitorio, lanzándola sobre la cama y sujetándole del cuello con una mano mientras la desnudaba, mordiéndola en el pecho y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, penetrarla vaginalmente en contra de la voluntad de la mujer hasta eyacular en su interior. Luego entró en el cuarto de baño para abandonar posteriormente la vivienda tras decirle "ahí te quedas, payasa".

SEGUNDO.- No ha resultado acreditado que en la comisión de tales hechos existiera un ánimo distinto del lúbrico antes descrito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 179 CP por concurrir en los mismo todos los elementos de tal delito como son una agresión con ánimo lúbrico o lujurioso con acceso carnal por vía vaginal y que dicha acción se realice utilizando violencia o intimidación, en este caso conformada por el uso de la fuerza física claramente superior del acusado, quien primero abofeteó y más tarde sujetó por el cuello a la víctima, a la que además mordió en el pecho. Elementos todos ellos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

Las únicas versiones de lo sucedido obtenidas directamente por el tribunal son las de la víctima y la del propio acusado. Es por ello que la prueba fundamental de cargo sean las manifestaciones de Fátima , quien ha explicado de forma coherente, lógica y detallada lo sucedido, en un relato coincidente en todo momento con sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso, singularmente con las primeras ofrecidas a la policía a la que avisó inmediatamente después de ocurrir los hechos.

Sobre la capacidad de destrucción de la presunción de inocencia con la exclusiva declaración de la víctima el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, la mayoría de ellas referidas a delitos sexuales donde, por razones obvias, no suelen aparecer terceras personas que puedan actuar como testigos presenciales. Así, la Sentencia del TS, Sala Segunda, de 21 noviembre 2002. P.: Ramos Gancedo afirma que "...es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; y, c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

En idéntico sentido procede citar el contenido de la muy reciente sentencia de 28 de noviembre de 2007 (Ponente Colmenero Menéndez de Luarca) que por su evidente valor pedagógico y porque resume tal doctrina merece la pena transcribir en cuanto a lo que aquí nos ocupa: "...La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del TC. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Cautela que debe extremarse cuando concurran otras circunstancias relevantes. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar el conocimiento del acusado, y de la ciudadanía en general, y la revisión en vía de recurso. Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente. Simplemente se han señalado pautas de valoración que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos. Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente. Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, establecer la superación de la presunción de inocencia."

En el caso que nos ocupa, y atendiendo a tales pautas orientativas, debemos concluir que el testimonio de la víctima las cumple con creces. Ya se ha hecho referencia a la coherencia y detalle con los que ha descrito lo sucedido, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna contradicción relevante en el mismo, teniendo sus declaraciones además la persistencia que lleva a calificar su relato como sólido y creible. Por otro lado, existen datos periféricos suficientes que corroboran la versión de Fátima . Los componentes de la dotación policial que acudió de forma inmediata al domicilio, y que han declarado como testigos, han manifestado que se encontraba en un evidente estado de excitación y nerviosismo, acompañando a la misma a un centro hospitalario donde se objetivó la existencia de mordeduras en el pecho (de las que además hay constancia gráfica en las actuaciones). Los miembros de la policía científica que realizaron la posterior inspección ocular ocuparon trozos de papel higiénico en el cuarto de baño que, debidamente analizados, han demostrado estar impregnados de restos de semen pertenecientes al acusado, lo que no solo corrobora la presencia y la actividad sexual del procesado sino también el propio relato de la víctima cuando indica que entró en tal pieza de la casa antes de abandonar la vivienda. Y si bien es cierto que no han sido capaces de determinar la antigüedad de tales restos, si han afirmado que parecían recientes.

El acusado no ha negado la existencia de relaciones sexuales con la víctima, pero defiende que fueron consentidas y que se produjeron el día 28 de noviembre, inmediatamente después de que fuera puesto en libertad por el juzgado, negando que el día 29 estuviera en el domicilio de la víctima. Para ello la defensa ha hecho desfilar a una serie de testigos que en algún momento del citado 29 de noviembre estuvieron con el acusado. Sin embargo, de todos ellos, sólo Fructuoso ha mantenido que permaneció en su compañía de forma ininterrumpida desde las 12:00 hasta que se produjo su detención, aproximadamente sobre las 21:00 horas del mismo día. El resto de los testigos abandonaron su compañía antes de la hora en la que se produjo la agresión. La evidente contradicción entre lo manifestado por el testigo antes mencionado y el relato de hechos que se ha considerado probado lleva al tribunal a la convicción de que el mismo ha faltado a la verdad, y le lleva a acordar que se deduzca testimonio de los correspondientes particulares con remisión al Juzgado Decano de Instrucción de esta ciudad por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio, tal y como ha sido interesado además por el Ministerio Fiscal. Tal convicción viene reforzada además por el hecho de que no hiciera referencia a tal "coartada" a pesar de haber declarado el día 14-04-08 ante el juzgado instructor con la presencia e intervención de la letrada de la defensa, ni haberse referido a ella a lo largo de la dilatada instrucción.

Existe todavía otro elemento que desvirtúa el relato del acusado, quien pretende que las relaciones sexuales (que defiende como consentidas) se produjeron el día 28 alrededor de las 18:30 horas, y es la declaración del testigo Marcelino , propuesto por la defensa y amigo del propio acusado, quien ha manifestado que éste le llamó al quedar en libertad y que estuvieron juntos toda la tarde del 28, continuando juntos de fiesta a lo largo de toda la noche y hasta las 11:00 horas del día 29, momento en el que se marchó y no volvió a verlo. Resulta del todo punto imposible que pudiera visitar a la víctima en su domicilio y mantener relaciones sexuales consentidas con ella mientras estaba con su amigo de fiesta, salvo que éste último lo acompañara a tales menesteres, circunstancia a la que en ningún momento se ha referido.

No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de las lesiones que presenta Fátima en el pecho al no haber sido ejercitada acusación por tales hechos ni por delito ni por falta, en estricta aplicación del principio acusatorio.

SEGUNDO.- No ha resultado probado, sin embargo, que la acción del acusado tuviera también como finalidad influir en las declaraciones que la víctima hubiera realizado en el curso de otro procedimiento penal en el que aparecía implicado aquél, ni que llevara a cabo la misma como represalia por lo que pudiera haber declarado. La propia Fátima ha manifestado que no le dirigió palabra alguna a lo largo de la agresión, y que tan solo se dirigió a la misma cuando abandonaba el domicilio para decirle "ahí te quedas, payasa", expresión de la que no puede inferirse el ánimo pretendido por la acusación. No puede excluirse de forma absoluta que en el ánimo del acusado no estuviera también actuar por tales motivaciones, pero de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario no se deriva prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar la presunción de inocencia a tal respecto, por lo que procede absolver al procesado del delito de obstrucción a la justicia del que también venía acusado.

TERCERO.- Del delito de agresión sexual con penetración vaginal mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, y siendo la prevista para tal delito en abstracto la de 6 a 12 años de prisión, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-6ª C.P . que permite recorrer toda su extensión ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se determina en SEIS AÑOS la de PRISIÓN que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, no apreciándose motivo que aconseje superar tal mínimo en el presente caso.

No procede, sin embargo, la imposición de la accesoria de inhabilitación absoluta demandada por el Ministerio Fiscal al estar la misma prevista exclusivamente para las penas de prisión iguales o superiores a diez años en el art. 55 CP , procediendo imponer la también accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, de carácter obligatorio en el art. 56, a pesar de no haber sido interesada explícitamente por el Ministerio Público, y en estricta aplicación de la interpretación que de tal precepto hace la jurisprudencia del TS (por todas, la sentencia de 13-03-2001).

SEXTO.- La acusación pública, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP , solicita que se imponga al condenado la prohibición de aproximarse a Fátima a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, domicilio y de su persona durante un periodo superior en cinco años a la pena de prisión que se imponga en sentencia, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo, pretensión que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito y la relación de conocimiento existente entre el acusado y la perjudicada, pero excesiva en cuanto al plazo La finalidad de tal pena accesoria es proteger a la víctima del delito, quien por otra parte sigue viviendo en el barrio y permanece en contacto con familiares y amigos del procesado sin que haya manifestado en el acto del juicio un especial temor hacia el mismo. Es por ello que se considera suficiente establecer tal pena accesoria por tiempo de dos años que empezará a contarse desde el momento en que el penado esté en situación de realizar la conducta prohibida, es decir, cuando finalice el periodo de cumplimiento de la pena de prisión.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo declarar de oficio la mitad correspondiente al delito por el que resulta absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Moises como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración vaginal, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Fátima a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, domicilio y de su persona durante un periodo superior en dos años a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo. Así como al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio el resto.

Que debemos absolver y absolvemos a Moises del delito de obstrucción a la justicia del que también venía acusado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.