Sentencia Penal Nº 455/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 59/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PA 59/2009

Diligencias Previas n.º 1073/2009

Juzgado Instrucción n.º 2 Valdemoro

S E N T E N C I A n.º 455

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 3 de noviembre de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Bienvenido , varón, nacido en La Paz (Bolivia) el 16/12/1981 y por tanto mayor de edad, con Pasaporte de la República de Bolivia n.º NUM000 , y domicilio en Valdemoro, Madrid, calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , actualmente en el Centro Penitenciario MADRID III; sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el día 21/05/09; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Beatriz de Mera González, colegiado/a n.º 662, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Jesús Castillo-Olivares Redondo, colegiado/a n.º 49.982 .

Y, contra:

- Jacobo , varón, nacido en San Borja-Ballivián-Beni (Bolivia) el 17/08/75 y por tanto mayor de edad, con Pasaporte de la República de Bolivia n.º NUM003 , y domicilio en Valdemoro, Madrid, calle DIRECCION001 DIRECCION002 , NUM004 , actualmente en el Centro Penitenciario MADRID III, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el día 21/05/09; representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a María-Teresa Montes Montellano, colegiado/a n.º 1.154, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Santiago Luengo Martín, colegiado/a n.º 49.262 .

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 27 de octubre de 2009 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de los funcionarios de la Agencia de Vigilancia Aduanera n.os NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 ; pericial de Farmacia de Ariadna ; y, documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) previsto en el artículo 368 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, a sustituir por la expulsión del territorio español por tiempo de diez años conforme al art. 89 CP , y multa de 138.607,83 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de noventa días en caso de impago. Costas y comiso de la sustancia estupefaciente.

III. La Defensa de Bienvenido solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, concurriría la circunstancia específica de la responsabilidad criminal del art. 376 CP , con imposición de la pena prevista en la ley en dos grados. O, también de forma subsidiaria, la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6 CP de confesión, con una reducción de dos grados en la pena a imponer.

IV. La Defensa de Jacobo , con carácter previo interesó la nulidad de actuaciones con motivo de la falta de autorización judicial de la apertura de los envíos postales, con vulneración del art. 18.3 CE y 579.1 LECr. Admitió la autoría de los hechos, y solicitó la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión y colaboración de los arts. 21.4 y 6 CP , y la imposición de la pena de nueve meses de prisión y accesorias, a sustituir por su expulsión del territorio español conforme al art. 89 CP .

Fundamentos

I.- Sobre la solicitud de nulidad de actuaciones.

Con carácter previo la defensa de Jacobo planteó la nulidad de actuaciones, petición a la que se adhirió la defensa de Bienvenido . Basaba su argumentos en que la apertura de los envíos postales realizada el 05/05/09 por los agentes del Aeropuerto de Barajas carecía de la correspondiente autorización judicial, vulnerándose de este modo el derecho al secreto de la comunicaciones y en especial las postales (art. 18 CE ) y legales (art. 579.1 LECr ), y lo hacía con referencia a la STS (n.º 655/09) de 08/06/2009que contiene a su vez el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno S2ª TS 04/04/95 que se transcribe a continuación:

"Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentra no sólo las cartas -correspondencia epistolar- sino todo género de correspondencia postal, entre ellas los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial. La detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la Autoridad judicial por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitimen deviene nula. El reconocimiento de los envíos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales, sobre objeto abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde".

Así las cosas, la STC n.º 281/2006 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". En este sentido, se dice, "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".

En esta sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales "aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías (ATC 395/2003, de 11-12, F. 3 )", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo".

Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido" (S 848/2008, de 09-12 ).

Por último, y siguiendo esta misma línea argumental, la STS n.º 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995 , y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS 18.6.97, 26.1.1999, 24.5.99, 26.6.2000 ).

Dicho lo cual basta examinar la causa para comprobar que en el atestado se especifica que en los dos envíos procedentes de Argentina se declaraba que el contenido de ambos era "CAMION DE JUGUETE". El primero tenía un peso de 4.175 g, y el segundo de 4.400 g. A mayores a los folio 174 y 177 obra la copia para la Oficina Postal y de la Etiqueta de Dirección para el remitente de ambos paquetes en las que se puede comprobar que en su parte superior derecha se dice claramente que "El envío/encomienda puede ser abierto de oficio".

El Agente de Aduanas n.º NUM008 declaró en el plenario que venía declarado como juguete. Añadió que pudiera tratarse de un camión.

Así la cosas, aun cuando los paquetes hayan sido destruidos, lo cierto es que obra un reportaje fotográfico en color de ambos a los folios 87 a 91 en el que se puede comprobar además del gran tamaño de los bultos también que su contenido se trata dos camiones de juguete lo que evidencia sin lugar a dudas la ausencia de la posibilidad de que se tratara de mensajes personales. Ello así lo excluye del concepto de correspondencia y por consiguiente de la protección del derecho a las comunicaciones.

Se deniega la petición de nulidad planteada.

II.- Sobre la denuncia por ausencia de las piezas de convicción.

Igualmente por la defensa de Jacobo se denunció la ausencia en el acto del juicio de las cajas que constituían los paquetes postales como pieza de convicción a que se refiere el art. 688 LECr .

Es doctrina de la SIIª TS (SS. 1-10-94 , 205/1995, de 10-2; 954/1995, de 26-9; 392/96, de 3-5 y 1143/2000, de 26-6 ) aquella según la cual el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 688 LECrim (que puede ser debido a diversas causas) únicamente puede resultar relevante cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción en el local del Tribunal y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión (STS 21/11/97 ).

Así las cosas, cierto es que en el escrito de conclusiones provisionales consta tal petición. También la imposibilidad de remitir a este Tribunal dichas cajas al haber sido destruidos según oficio obrante al folio 50 el Rollo de Sala.

Pero no lo es menos que a pesar de la destrucción de las cajas, su ausencia en el plenario no ha podido producir indefensión alguna a los acusados -requisito éste ineludible a fin de poder estimar la denuncia formulada- pues consta en las actuaciones reportaje fotográfico completo de las referidas cajas que permite, sin duda alguna, completar otras pruebas de naturaleza personal como son la testifical del Agente de Aduanas NUM008 , y pericial de Farmacia, lo que constituye la finalidad perseguida por el legislador en el art. 688 LECr .

Dicho lo cual, en el presente caso tal ausencia de las piezas de convicción no deja de ser una mera irregularidad procesal que no ha causado positiva indefensión, ni ha impedido cualquier reconocimiento o diligencia en relación con la misma influyente en el resultado del juicio, por lo que en modo alguno puede otorgarse trascendencia alguna invalidante a su ausencia en el plenario.

III.- Sobre los hechos

a) El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de la documental obrante en las actuaciones, las declaraciones de ambos acusados y las manifestaciones prestadas por los funcionarios de la Agencia de Vigilancia Aduanera intervinientes.

El acusado Bienvenido ha reconocido ser el destinatario de los dos paquetes como favor que le hizo al otro coacusado. No le ofreció nada por recogerlos. Además, desconocía que su contenido fuera cocaína. Pensaba que se trataba de camisetas. Sin embargo y como así lo pusiera de manifiesto el Ministerio Fiscal, en su declaración en instrucción (folio 98) dijo que con éste fueron dos los paquetes recogidos, y que por el primero le pagó doscientos euros. Ahora en el plenario niega que le hubiera pagado por ello. Se le ha malinterpretado en esa declaración. Ese dinero se lo dio en una discoteca porque estaba sin trabajo y le había ayudado en el suyo como Conserje. Una vez le prestó trescientos sesenta euros después de solicitarle doscientos. Cobraba unos cuatrocientos euros mensuales.

Por su parte el acusado Jacobo también ha reconocido que era el receptor final de los paquetes. Aclaró que un primo suyo de Bolivia le había solicitado que los recibiera, pero por motivos de trabajo no tenía tiempo para ello por lo que dicho primo le dijo que buscara a una persona. Se lo propuso al coacusado Bienvenido , aceptando el encargo. En total fueron dos envíos. Y como ocurriera con el anterior, sus manifestaciones tampoco concuerdan con su declaración prestada en instrucción (folio 103). Entones dijo que fueron tres. Preguntado por esta contradicción, también respondió que se trataba de una mala interpretación. A continuación declaró la dinámica a seguir una vez que tuviera el paquete en su poder. Quedaba con la persona a la que tenía que entregárselo y recibiría por ello la cantidad de mil quinientos euros, de los que quinientos se los daba a Bienvenido , pero la primera vez le dio trescientos euros y la segunda los quinientos. A mayores añadió que sospechaba que era ilícito, pero no droga. Frente a esto último insistió que se le había malinterpretado en su declaración en instrucción cuando dijo que "normalmente envían unos seiscientos gramos de cocaína". También negó haber declarado en presencia del instructor que éste sería el último envío porque no quería tener problemas legales. Así costa en dicha declaración al folio 104.

Los agentes de Aduanas intervinientes confirmaron la entrega de los paquetes y su ilícito contenido.

El n.º NUM005 declaró que llamaron al telefonillo y bajó Bienvenido , como destinatario de los mismos. Se identificó y al hacerse cargo de ellos se le detuvo. En ese momento les dijo que era para otra persona. Le pidieron que le hiciera una llamada con el manos libre lo que así hizo. Le manifestó a esa segunda persona qué hacia con el paquete y le contestó que se lo llevara a su trabajo. Se trasladaron a la dirección donde trabaja como Conserje. Observaron que una persona caminaba por la calle con un manojo de llaves y por la forma de vestir sospecharon que se trataba de la misma. Dejaron que se introdujera en portal correspondiente, y al contestar una vez llamado por su nombre y apellidos - Jacobo - procedieron a su detención. En su declaración policial reconoció los hechos.

Manifestaciones corroboradas por su compañero el n.º NUM006 , pero concretando que se trató de una llamada perdida la realizada por Bienvenido a Jacobo . Añadió que este último les comentó que ya había habido tres o cuatro envíos. En idénticos términos se pronunció el agente n.º NUM009 . Uno de los detenidos dijo que al menos en dos ocasiones. El otro que en tres. Y que parte de lo que percibía se lo daba al otro.

Por último el n.º NUM008 , quien participara tanto en la entrega como en la apertura de los paquetes a presencia judicial, declaró cada uno de ellos contenía un camión y dentro sustancia que resultó positiva a cocaína. Se pesaron los paquetes en presencia del juez. Fueron trasladados a Farmacia.

Dicho lo cual, y en lo que al desconocimiento del contenido ilícito de los paquetes atañe, puede afirmarse con carácter general, conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia, lo que resulta evidente si se considera que al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se hace especialmente difícil su recuperación al haberse introducido en el ámbito de dominio del encartado.

Como ya se ha pronunciado esta misma Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario.

Toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, y en el presente no puede ser acogida. En efecto, no es creíble que por cada paquete remitido se llegue a percibir mil quinientos euros a repartir por el mero hecho de aceptar ser sus destinatarios si se supone que su contenido es ropa cuando el sueldo de los receptores es inferior a esa cantidad. Es claro que tal suma de dinero no puede responder a un contenido tan simple de ropa o alimentos. Con la misma se estaba asumiendo su ilícito contenido bien con pleno conocimiento, porque se sabía, bien porque no quería conocerlo -ignorancia deliberada. Y tanto es así que cuando Bienvenido firmó el albarán de entrega por ser su destinatario, de inmediato al ser informado de su detención manifestó a los funcionarios actuantes que no era para él. Conducta que responde sin duda a un previo conocimiento de esa ilicitud de su contenido.

Por lo expuesto, hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones, el hecho de ser los dos los destinatarios de tal cantidad de droga, quienes no cabe duda que conocían todo lo relativo a ese contenido ilícito.

Procede un pronunciamiento condenatorio para ambos acusados.

b) Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial elaborado por la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos, Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, Ministerio de Sanidad y Consumo, (folios 220 y ss. de la causa).

Ha sido expresamente impugnado por la defensa de Jacobo , cuya línea argumental es no haber respetado los protocolos internacionales de análisis de sustancia estupefaciente contenidos en la norma de Naciones Unidas ST7NAR /7, al no referirse el análisis a los dos paquetes enviados, no reflejarse la cantidad exacta de cocaína pura y no especificarse la naturalaza de las otras sustancias que componían los paquetes.

Al respecto tuvo ocasión dicha defensa de interrogar a la perito. Fue clara y contundente a la hora de explicitar que siguió las recomendaciones de Naciones Unidas. En concreto manifestó que recibió dos paquetes. Se pesaron y al comprobar que eran iguales, se unificaron recogiendo una muestra significativa de cada uno de ellos. Una vez homogeneizados se analizaron. Siempre se plasman las sustancias adulterantes, no los contaminantes, pues es indiferente para el resultado de coca base. El no haber hecho mención a las primeras fue porque no las había. El resultado de la coca base iba a ser siempre la misma, aunque un paquete contuviera cocaína y el otro no.

Finalmente concluyó para concretar que la cocaína base pura era de 391,3 g.

Por lo expuesto el resultado del análisis debe tenerse por válido como prueba de cargo.

IV. Fundamentos de derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal .

En efecto, el acusado Bienvenido aceptó ser el destinatario original en España de los paquetes procedentes de Argentina, y el acusado Jacobo el destinatario final de los mismos. Ambos tenían perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traían, la que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud en la Lista I Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 .

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

La cantidad total de cocaína pura intervenida es de 391,28 g, cantidad por tanto inferior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 g de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001 , entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 g para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos, la cantidad de cocaína incautada está excluida del subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

SEGUNDO.- La defensa de Jacobo solicitó que se estimara que el delito cometido por él lo fuera en grado de tentativa.

Como ya tuviéramos ocasión de pronunciarnos en supuestos similares (entre otras en la S n.º 434 de 26/09/08) en lo que al grado de ejecución se refiere, la sentencia del TS de fecha 24/04/8 dice:

"En efecto, la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre ).

En definitiva:

1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 )".

Aplicando esto al caso presente es indudable que el delito cometido es en grado de consumado.

El acusado Jacobo intervino en la operación previa del modo ya dicho, y su actuación conjunta dio lugar a que se remitiese la cocaína desde el país de origen a nombre del coacusado Bienvenido . Dicho de otro modo, éste tuvo por tanto la disposición directa o contacto con la sustancia (disponibilidad inmediata) y aquél una mediata, que existe al haberse acreditado un acuerdo previo con quien si tuvo el contacto físico y directo con la sustancia.

TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

CUARTO.- Por la defensa de Bienvenido se ha solicitado la concurrencia específica del art. 376 CP . Subsidiariamente interesó la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6 CP de colaboración, con aplicación de la pena inferior en dos grados.

No cabe aplicar el § 1 art. 376 CP (pues el segundo hacer referencia a los supuestos de drogodependientes, que no es el caso).

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 212/2007, de 22-II; 145/2007, de 28-II; y 25/2008 , de 29-I, entre otras) viene entendiendo que el art. 376 CP es un precepto que tiene una función político-criminal centrada en el descubrimiento de redes de narcotráfico a través de la colaboración de sujetos integrados en ellas que deciden abandonar el tráfico de drogas y aportar datos relevantes relacionados con la organización o estructura en que se halla integrado el colaborador. No se trata de un subtipo atenuado previsto por tanto para las colaboraciones relacionadas con el descubrimiento de hechos aislados o individuales de tráfico de drogas de escasa entidad. Y además, según la jurisprudencia reseñada, se requiere para la aplicación del precepto que concurran conjuntamente los requisitos que se recogen en la norma: que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Por el contrario sí procede la aplicación de la atenuante analógica solicitada, pero no muy cualificada.

El TS en su sentencia 25/01/00 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión :

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante (SSTS 23/11/05 y 19/10/05 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica ex art. 21.6 , se debe partir, dice la sentencia TS de 20/12/00 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (SSTS 03/02/96 y 06/10/98 ).

Por ello esta Sala (IIª TS) considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP. b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo (STS 10/03/04 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso: 1. º Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2. º Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

En el caso presente cierto es que la detención del coacusado Jacobo , como destinatario final de la droga, se logró por indicaciones del propio acusado Bienvenido , sin embargo no lo es menos que a lo largo de la causa ha negado que conociera el contenido de los bultos, o dicho de otra manera, no ha existido una confesión real de los hechos.

Procede pues apreciar sólo la concurrencia de la atenuante analógica referenciada pero no muy cualificada.

QUINTO.- También se ha solicitado por la defensa de Jacobo la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación al 4 CP de confesión y colaboración activa con la administración de justicia.

En cuanto a la colaboración con las autoridades o sus agentes, nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento.

Y en lo que a la atenuante de confesión atañe, al respecto el agente n.º NUM005 fue claro y contundente. Declaró que no dio dato alguno de la persona que remitía los paquetes. Sólo que procedían de Colombia, y que eran varias personas. Le llamaban desde números ocultos. No prosiguieron la investigación porque no facilitaba datos para ello. Los destinatarios decía que cada vez eran distintos. Tampoco practicaron una entrada y registro en su domicilio porque no creyeron que fueran a encontrar nada relevante.

De lo expuesto no cabe apreciar que pueda ser aplicable la atenuante solicitada.

SEXTO.- Para la imposición de las penas hemos atendido a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurrencia de antecedentes penales ni policiales en ambos procesados, y la concurrencia de una atenuante analógica en uno de ellos), así como al criterio seguido por esta Sección en otras muchas resoluciones.

Respecto del acusado Bienvenido , las penas a imponer son las que siguen:

- Tres años de prisión, con aplicación de los arts. 44 y 56.2 CP .

- Y, multa de 18.313,34 ?. Será de aplicación el art. 53.2 CP .

Al acusado Jacobo , las siguientes:

- Cinco años de prisión, con aplicación de los arts. 44 y 56.2 CP .

- Y, multa de 18.313,34 ?. Será de aplicación el art. 53.2 CP .

En atención a la gravedad de los hechos cometidos, como ya tuviera ocasión de pronunciarse esta Sala en otras ocasiones, no procede la expulsión del territorio español solicitada conforme al art. 89 CP .

Será en ejecución de sentencia, y un vez cumplida al menos la mitad de la pena de prisión en Centro Penitenciario en España, cuando, en su caso, pueda revisarse la posibilidad de tal expulsión del territorio nacional.

SÉPTIMO.- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida (art 374 del Código Penal ).

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Procede imponer la mitad de las costas a cada acusado.

Fallo

CONDENAMOS a Bienvenido como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a las siguientes penas:

- TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA de 18.313,34 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Abono de la mitad de las costas del juicio.

CONDENAMOS a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, a las siguientes penas:

- CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA de 18.313,34 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Abono de la mitad de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.