Sentencia Penal Nº 455/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2696/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por la acusación particular IGE SECURITY LIMITED S.A , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Pio y Jose Manuel de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Armesto Tinoco. Siendo parte recurrida D. Pio y Jose Manuel , representados ambos por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 38 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 22/2008, contra Pio y Jose Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Segunda) que, con fecha quince de julio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Que el día 3 de Junio de 2003 se constituyó en Madrid la Sociedad Iberia General Engineering SA (IGE España), cuyo objeto social era la distribución de equipamiento electrónico del grupo IGE en España, siendo socios fundadores IGE Security Limited, con un 50% del capital (30052 acciones), Pio , Secretario, con un 25% (15026 acciones) y Jose Manuel Vocal, con un 25% (15026 acciones), estos dos últimos mayores de edad y sin antecedentes penales, e integrantes del Consejo de Administración, junto con Dimas , Presidente del Consejo. Los acusados asumieron la gestión de la sociedad, recibiendo de IGE la cantidad de 30.000?, importe del capital correspondiente a su participación, que acordaron devolver en el plazo máximo de 24 meses.

La sociedad compartía local con la entidad "Comerside S.L.", de la que eran socios ambos acusados y administrador único Pio y cuyo objeto social era la importación, exportación y comercialización de productos de comunicaciones industriales e informáticos y de seguridad y el desarrollo de aplicaciones de software, con sede en la C/ Capitán Haya nº 23, portal 1, 10-2, de Madrid, que pasó a ser también la Sede de IGE España.

Durante los años 2003 a 2005, los acusados efectuaron diversas operaciones de tráfico mercantil, operando a través de las cuentas de IGE, nº 21002336120200179895 y 2085192623600073196 de las entidades La Caixa y Caja Madrid, respectivamente, sin que el Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad, Dimas , convocara una reunión del Consejo hasta el día 10/06/2005, con el objeto de revisar las cuentas de los dos años anteriores y disolver y liquidar la sociedad.

No ha quedado acreditado que los acusados emitieran facturas a favor de Comerside S.L. que no respondieran a operaciones reales, ni que se hicieran con la cantidad de 39.048,13? procedentes del pago de un pedido de cámaras efectuado por los acusados para Fujitsu o que pagaran con dinero de la Sociedad IGE España material adquirido para Comerside S.L. Los acusados percibieron salarios y efectuaron gastos en concepto de alquiler del local, viajes, ferias, luz, agua, teléfono, regalos de empresa, hoteles, billetes de avión, gasolina, reparación de vehículos, Notario y otros, sin que llevaran contabilidad de su gestión, ni consten los acuerdos adoptados entre los socios con relación al funcionamiento operativo de la Sociedad".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallo.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pio y Jose Manuel de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL que se les imputaba, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la acusación particular Ige Security Limited S.A, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular Ige Security Limited S.A.

MOTIVO PRIMERO.- Se renuncia.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba.

MOTIVO TERCERO, CUARTO Y QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida de los arts. 252 y 295 del Código Penal -motivo tercero ; por inaplicación indebida del art. 74.1 y 74.2 del Código Penal -motivo cuarto -; y por inaplicación indebida del art. 250.1.6 y 7 del Código Penal -motivo quinto .

4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusación particular, interesando la inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º y 2º de la LECriminal y subsidiariamente la desestimación, de los cuatro motivos del recurso; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de abril de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid absuelve a los acusados de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal de que venían acusados, el primero por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y el segundo exclusivamente por la acusación particular.

Contra la Sentencia se interpone el presente recurso por esta última sin contar con el apoyo del Ministerio Público en ninguno de sus motivos, que tras la renuncia del primero han quedado limitados al segundo por error de hecho del art. 849.2º de la LECriminal y al tercero, cuarto y quinto por infracción de ley del art. 849.1º de la LECriminal.

SEGUNDO .- Para la mejor resolución de los motivos, son necesarias las siguientes precisiones previas:

A) Los Hechos imputados por la acusación particular en su escrito de acusación se concretan en cinco afirmaciones principales: 1) Que los acusados no han devuelto a la querellante los 30.000 euros que les prestó para que como socios pudieran desembolsar su parte del capital social de la filial IGE España;2) Que los acusados utilizaron luego la administración de ésta para favorecer sus intereses destinando dinero de ella a sus fines particulares; 3) que además emitieron facturas falsas que no correspondían con operaciones reales, por importe de 371.200 euros, contra IGE España a favor de Comerside S.L, Sociedad perteneciente a los acusados; 4) Que incorporaron a su patrimonio personal el precio de un pedido de cámaras, cobrado por IGE España y que ésta debía haber remitido a la Sociedad matriz que es la querellante; 5) Que los acusados pagaron con dinero de IGE España material adquirido por su Sociedad personal Comerside S.L

B) La declaración de Hechos Probados relata la constitución de IGE España, con la participación de los acusados, como socios fundadores con un 25% cada uno del capital social, y como miembros del Consejo de Administración. Afirma la recepción por ellos de un préstamo de 30.000 euros, que acordaron devolver en 24 meses. Recoge la ubicación de la sede social en un local compartido con la entidad Comerside S.L., perteneciente a los acusados que eran socios, y uno de ellos administrador. Y ya con referencia a la actuación y comportamiento de los acusados contiene tres afirmaciones básicas: 1º) que durante los años 2003 a 2005 "los acusados efectuaron diversas operaciones de tráfico mercantil" operando a través de las cuentas de IGE sin que el Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad convocara una reunión del Consejo hasta el día 10 de junio de 2005 con el objeto de revisar las cuentas de los dos años anteriores y disolver y liquidar la Sociedad; 2º) Que "no ha quedado acreditado -añade el relato histórico- que los acusados emitieran facturas a favor de Comerside S.L. que no respondieron a operaciones reales, ni que se hicieran con la cantidad de 39.048,13 euros, procedentes del pago de un pedido de cámaras efectuado por los acusados para Fujitsu, ni que pagaran con dinero de la Sociedad IGE España material adquirido para Comerside S.L. ; y 3º) Que los acusados "percibieron salarios y efectuaron gastos en concepto de alquiler de local, viajes, ferias, luz, agua, teléfono, regalos de empresa, hoteles, billetes de avión, gasolina, reparación de vehículos, Notario, y otros "sin que -añade el Hecho Probado- llevaran contabilidad de su gestión, ni consten los acuerdos adoptados entre los socios con relación al funcionamiento operativo de la Sociedad".

C) Sobre esa base fáctica la Sentencia razona en su extensa fundamentación que los Hechos declarados Probados no constituyen el delito de apropiación indebida del art. 250.1-6º y 252 del Código Penal , por el que acusaba el Ministerio Fiscal, ni el delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1,6º y 7º del Código Penal en concurso con un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal por el que acusaba la Acusación Particular.

TERCERO .- El motivo segundo, habiéndose renunciado al primero, se canaliza a través del art. 849.2º de la LECriminal. Denuncia el error de hecho en la ponderación de la prueba y postula la modificación del Hecho Probado, invocando como documentos casacionales demostrativos del error los documentos obrantes a los folios 113 y 173 de los Autos.

1. - La doctrina de esta Sala, reiteradamente expuesta, exige para la estimación de este motivo de casación, los siguientes requisitos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997 y 27 de abril y 19 de junio de 1998 , entre otras).

2. - En este caso los documentos invocados por el recurrente son: un extracto de los movimientos en cuenta corriente bancaria producidos entre el 19 de diciembre de 2004 y 27 de mayo de 2005, donde se reflejan las fechas de cada operación, las fechas de los respectivos valores, el concepto de cada movimiento, sus importes y el saldo resultante.

El segundo documento es una factura de la entidad IGE que, junto a otros datos identificativos mercantiles de la entidad que la emite y de la cuenta para su abono, recoge la fecha, el concepto facturado, (100 cámaras) el precio por unidad (231,40 euros) y el importe (23.1140 euros).

A partir de su respectivo contenido y de una literosuficiencia limitada a la expresión de los datos que reflejan no cabe apreciar ningún error fáctico en el relato de Hechos Probados de la Sentencia. En primer lugar porque ésta no contiene expresión de dato alguno directametne contradicho por ninguno de los que aparecen en estos documentos (fechas, importes, conceptos, etc...) que son los datos fácticos que estos documentos pueden probar dentro del ámbito de su propia literosuficiencia. En segundo lugar, porque si el error del relato histórico -que no contiene referencias a esos movimientos bancarios, ni a esa factura- consiste en no incluir el concreto contenido, total o parcial de uno u otro documento, la incorporación de sus respectivos datos a la declaración de Hechos Probados en nada altera lo que el relato histórico afirma y niega como probado de las acciones de los acusados a saber: que sí efectuaron operaciones mercantiles, pero que no está probado que emitieran facturas a favor de Comerside S.L. sin responder a operaciones mercantiles, ni que se apropiaran del importe de la factura, ni que con dinero de IGE pagaran deudas de Comersinde S.L. Tales acciones imputadas por la acusación y declarads no probadas no resultan directamente de la literosuficiencia de esos dos documentos, y el recurrente pretende deducirlas con argumentos e inferencias apoyadas en el conjunto de las pruebas practicadas, dentro de un proceso de revaloración total que excede el ámbito de este motivo casacional, delimitado por los requisitos y exigencias ya expresados cuyo cumplimiento condiciona su estimación.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

CUARTO.- El motivo tercero, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la infracción por inaplicación del art. 252 del Código Penal de apropiación indebida en concurso con el delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal .

Esta vía casacional, referida a la impugnación de las calificaciones jurídicas denunciando las infracciones legales de la Ley penal sustantiva, cometidas al subsumir en las normas de aplicación los concretos Hechos Probados que la Sentencia contiene, no permite extender la censura al propio relato histórico, porque exige el más escrupuloso respeto de los hechos declarados probados. No cabe ni ampliarlos con datos no contenidos en ellos, ni sustituirlos por otros, ni contradecirlos, ni puede prescindirse de lo que la Sentencia contiene. De otro modo se incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º de la LECriminal, que en fase decisoria es causa de desestimación.

En este caso el motivo no argumenta la infracción de los arts. 252 y 295 del Código Penal sobre la base del concreto relato de Hechos Probados que la Sentencia contiene, sino sobre otra versión de lo sucedido, obtenida por el recurrente de su valoración de la prueba, en abierta contradicción con la Sentencia y especialmente con lo que ésta expresamente declara como no probado. Planteamiento que conduce a la desestimación del motivo.

Si el motivo como es ineludible en el ámbito del art. 849.1º se contrae al presupuesto fáctico delimitado como probado por la Sala de instancia, es obvio que carece de fundamento la calificación postulada en el motivo, puesto que, fuera de lo relativo a la constitución de la Sociedad, los cargos en ella, la pertenencia a los acusados de otra Sociedad diferente, y la compartida sede social de ambas, -datos todos que por sí mismos no integran ni una apropiación indebida ni una administración desleal- es evidente que:a) la no devolución del préstamo recibido es incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones pudiera integrar una estafa, lo que no es objeto de este enjuiciamiento, pero en ningún caso puede ser apropiación indebida de lo ajeno por lo mismo que el prestatario adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo; b) el dato declarado probado de que los acusados "efectuaron diversas operaciones de tráfico mercantil operando a través de las cuentas de IGE" además de acomodarse a lo que son las facultades propias de un administrador social, no encierra descripción de apropiación indebida alguna, ni ejercicio abusivo de facultades como administrados de una Sociedad en defraudación de los intereses de ésta; y c) que los acusados percibieran salarios y efectuaron gastos de gestión sin llevar contabilidad de ella, tampoco es por sí mismo apropiación indebida ni administración desleal cuando, como aquí sucede, no constan los acuerdos adoptados entre los socios con relación al funcionamiento operativo de la Sociedad.

Por otra parte los argumentos dirigidos a evidenciar la comisión de uno y otro delito se desenvuelven por el recurrente sobre unos comportamientos y unas acciones que el motivo presupone en contradicción directa con lo que la Sala de instancia expresamente declara como acciones no probadas.

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

QUINTO.- Desestimada la apreciación del delito de apropiación indebida y del delito de administración desleal, de los arts 252 y 295 del Código Penal quedan sin virtualidad alguna las infracciones del art. 74 sobre continuidad delictiva (motivo cuarto ) y del art. 250-1, 6º y 7º del Código Penal como subtipo agravado (motivo quinto ) de una indebida apropiación inexistente.

En consecuencia se desestiman igualmente los motivos cuarto y quinto.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la acusación particular IGE SECURITY LIMITED S.A , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Pio y Jose Manuel de los delitos de apropiación indebida y administración desleal; Condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso así como a la pérdida del depósito si en su día se hubiera constituido.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de LuarcaManuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.