Sentencia Penal Nº 455/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6054/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Juzgado : V.S.M.-2

Causa : J.F. 28/2011

Rollo : 6054 de 2011

S E N T E N C I A N 455/11

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

El Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, Magistrado de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de faltas número 28 de 2011, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Sevilla y venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por el denunciado D. Anton , defendido por el letrado D. Ángel Javier Rocha Maqueda; siendo partes en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Rita Hidalgo Sánchez, y la denunciante apelada D.ª Africa , asistida por el letrado D. Juan Diego Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2011, el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Sevilla dictó sentencia en el juicio de faltas arriba referenciado, declarando probados los siguientes hechos:

La perjudicada, Africa , ha mantenido una relación de matrimonio, ya cesada mediante sentencia de divorcio 3 de marzo de 2009 con el denunciado, Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, fruto de la cual tienen dos hijos menores de edad.

Sobre las 18:30 horas del día 27 de marzo de 2011, cuando la perjudicada se encontraba junto a su hermana y otros amigos, recibió una llamada perdida del móvil de su hijo y tras devolverle la llamada, su hijo le manifestó que estaban en el portal de la vivienda donde le había dejado su padre. La perjudicada tras acudir al referido lugar y verificar lo ocurrido, llamó por teléfono al móvil de su ex marido para pedir explicaciones de lo ocurrido, recibiendo la contestación de éste en los siguientes términos: "tú lo que tienes que hacer es estar en casa, que para eso es tu obligación, que eres una hija de puta".

Por el Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Sevilla se dictó Sentencia de divorcio de fecha 3 de marzo de 2009 , por la que tras atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, establecía como régimen de visitas a favor del padre los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y Verano.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Anton como autor criminalmente responsable de una falta de injurias leves a la pena de 6 días de localización permanente, Y como autor de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares a la pena de 15 días de multa a razón de cinco euros diarios (75 euros), con responsabilidad personal subsidiario en caso de impago, además del pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del denunciante interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente quebrantamiento de forma causante de indefensión por falta de traslado previo de la denuncia y acusación sorpresiva por la falta de incumplimiento del régimen de visitas, así como error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida de los artículo 618.2 y 620.2 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la defensa de la denunciante apelada, que presentaron sendos escritos de impugnación.

TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto al Magistrado que ahora resuelve, al que fue turnado el asunto el día 28 de julio de 2011; quedando el día siguiente el recurso pendiente de sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se queja en primer lugar la defensa del denunciado apelante de la indefensión que dice le habría producido la falta de traslado previo de la denuncia; aunque no lleva al suplico de su recurso la pretensión congruente con este motivo de impugnación, que no sería otra que la nulidad del acto del juicio, con reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la falta, conforme a lo previsto en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como de pasada se dice en el cuerpo del escrito de interposición. En cualquier caso el motivo formal así planteado no puede prosperar.

Ciertamente, el examen de los autos parece indicar que, como alega su defensa, no se dio al denunciado la información por escrito de los hechos en que consistía la denuncia que exige el artículo 962.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ninguna indicación a este respecto contiene el texto de la cédula de citación librada por burofax (folio 23), único acto de comunicación entendido con el denunciado antes del juicio. Sin embargo, esta omisión con constituir una grave irregularidad procesal, no provocó en el caso de autos la efectiva indefensión de la parte afectada que justificaría la declaración de nulidad de actuaciones. El denunciado acudió a juicio asistido por el mismo letrado que suscribe el recurso, quien no formuló ninguna objeción al comienzo del juicio ni alegó entonces el desconocimiento previo de los hechos objeto de denuncia del que ahora protesta. Es forzoso suponer que si un profesional de la defensa jurídica celebró un juicio de faltas sin observación ni protesta alguna es porque se consideraba suficientemente instruido de su objeto para ejercer eficazmente dicha defensa; y en el hipotético caso de no ser así la eventual indefensión resultante sería principalmente imputable a falta de la debida diligencia procesal por la propia parte afectada. El motivo formal debe, pues, ser desestimado.

SEGUNDO.- Algo similar puede decirse respecto a la alegada vulneración del derecho a ser informado oportunamente de la acusación que, en relación con la falta del artículo 618.2 , aduce también la defensa del denunciado apelante. La cuestión aparece ligada a la que acabamos de resolver, pues en la denuncia inicial de la Sra. Africa aparecía con meridiana claridad la imputación al denunciado de incumplir el régimen de visitas a los hijos comunes establecido judicialmente. De este modo, vale traer aquí lo dicho en el fundamento anterior: el denunciado acudió a juicio con asistencia letrada, que no puso ninguna objeción a su celebración, por lo que hay que entender que se había informado previamente del contenido de la denuncia. Además, para despejar cualquier poco probable equívoco al respecto, se lee en el acta del juicio que al comienzo del mismo el letrado de la denunciante explicitó la existencia de una imputación por incumplimiento del régimen de visitas, sin que la defensa del denunciado se opusiera a la continuación del juicio con ese objeto. El motivo que nos ocupa, que al igual que el anterior parece formulado como huero tecnicismo formal, debe así ser desestimado.

TERCERO.- Entrando, pues, en los motivos de fondo del recurso, las alegaciones vertidas por la defensa del denunciado apelante en el escrito de interposición no alcanzan a desvirtuar los fundamentos en que la sentencia condenatoria impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor de la falta de injurias por la que dicho recurrente ha sido condenado en primera instancia.

En efecto, el juzgador de primera instancia ha podido apreciar, con la ventaja heurística de una inmediación vedada a este órgano de apelación, la declaración inculpatoria de la denunciante, corroborada por el testimonio presencial de su hermana, frente a la versión exculpatoria del denunciado, que admite la existencia de la conversación telefónica pero niega haber insultado en ella a su exmujer. Sobre esa base cognitiva, el Sr. Juez de Violencia sobre la Mujer ha podido formar una convicción racional sobre la realidad de los hechos denunciados, mediante un juicio comparativo de credibilidad, expresado en una motivación concreta y suficiente y en la que no cabe advertir ningún error o infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio positivo de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido al Magistrado a quo unas declaraciones que solo él, y no el que ahora resuelve, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre , 1960/2002, de 22 de noviembre , 1080/2003, de 16 de julio , 936/2006, de 10 de octubre , o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Por su parte, la defensa del apelante no proporciona datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos de las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo citadas en el párrafo anterior; limitándose a discrepar de la valoración probatoria de la sentencia impugnada con argumentos que carecen de consistencia suasoria para sustentar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del apelante. La contradicción entre denunciante y testigo acerca del asiento que la segunda ocupaba en el automóvil es por completo irrelevante acerca del contenido de la conversación telefónica, como es perfectamente explicable que aunque en el vehículo viajasen cuatro personas la denunciante no haya aportado como testigo más que a su hermana, evitando involucrar a la amiga llamada Francisca y al conductor o conductora en un juicio penal por un asunto relativamente banal y estrictamente familiar.

En estas condiciones, no puede sino concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al juzgador de instancia alcanzar la convicción racional de que el denunciado apelante realizó los hechos constitutivos de la falta de injurias por la que ha sido condenado sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es irreprochable, como lo es la moderada individualización de la pena. El motivo por error probatorio debe ser desestimado y plenamente confirmada la condena del apelante como autor de una falta de injurias.

CUARTO.- A conclusión opuesta ha de llegarse por lo que se refiere a la condena del denunciado como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del artículo 618.2 del Código Penal , aunque no por consideraciones probatorias, sino estrictamente jurídicas.

En efecto, este órgano de apelación no puede sino seguir manteniendo la tesis desarrollada en numerosas resoluciones anteriores, en el sentido de que una interpretación del artículo 618.2 del Código Penal respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho penal -que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho- no puede sino conducir a la conclusión de que sólo pueden ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que impliquen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz la resolución judicial que lo aprueba (aunque sea en una única ocasión); mientras que conductas de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no produzcan ese efecto de vanificar el régimen de visitas judicialmente aprobado deben quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en e proceso civil de separación o divorcio.

En efecto, si la conducta típica en el artículo 618.2 del Código Penal es el incumplimiento de obligaciones familiares, la distinción, propia de la teoría civil de las obligaciones, entre incumplimiento ( inadimpletus contractus ) y cumplimiento defectuoso ( non rite adimpletus contractus ) debería bastar para convenir en que sólo el primero puede cumplir las exigencias del tipo penal y en que conductas aisladas de retraso o adelanto leve o moderado en la recogida o devolución de los hijos comunes al progenitor custodio o en la entrega al progenitor no custodio no constituyen tal incumplimiento de la obligación, sino sólo cumplimiento defectuoso, penalmente atípico, de una de las prestaciones de tracto sucesivo que la integran. A falta de otra cualificación (por la magnitud del retraso o adelanto o por la habitualidad del mismo, que en este caso no pueden afirmarse), resolver este tipo de conflictos por la vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce jurisdiccional más adecuado e incurrir en una interpretación extensiva de las descripciones típicas "infracción del régimen de custodia" o "incumplimiento de obligaciones familiares" que lleva su significado más allá de sus propios términos, infringiendo así el principio de taxatividad.

En aplicación de la tesis expuesta, no constando en el caso de autos más que un adelanto aislado de una hora y media en la restitución de los hijos comunes al hogar del progenitor custodio, tal conducta no puede por sí sola alcanzar relevancia penal; de suerte que el recurso debe ser estimado en este punto, revocándose la condena del apelante por la falta del artículo 618.2 y dictándose en su lugar un pronunciamiento libremente absolutorio por ese hecho.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 82.2 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 239, 240, 741, 792, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el denunciado D. Anton contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Sevilla , en autos de juicio de faltas número 28 del mismo año, debo confirmar y confirmo la sentencia impugnada, en cuanto la misma condena al denunciado apelante como autor de una falta de injurias; y debo, en cambio, revocarla y la revoco, en cuanto le condena asimismo como autor de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares, infracción por la que absuelvo libremente al susodicho denunciado apelante, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia y la totalidad de las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.