Sentencia Penal Nº 455/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 75/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 75/11

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6742/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE BARCELONA

ACUSADA: Joaquina

Magistrada ponente:

IOLANDA LÓPEZ MORALES

SENTENCIA Nº 455/2012

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª IOLANDA LÓPEZ MORALES

Barcelona, a 4 de mayo de 2012.

VISTO en juicio oral y público, ante el Procedimiento Abreviado nº 75/2011, dimanante de las Diligencias Previas nº 6742/2009 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, seguida por un delito de ESTAFA, contra la acusada DOÑA Joaquina , con DNI NUM000 , nacida en Barcelona, el NUM001 de 1946, hijo de Roberto y Margarita, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Doña Anna Blancafort y defendido por el abogado Don Manuel Rodríguez Reguera; y en la que ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y por el procurador Don Alejandro Torelló y defendida por el Letrado D. Jordi Muños Iranzo. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia de Alzheimeren las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar los días 26 de marzo y 10 de abril de 2012, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de la acusada, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Por la acusación particular los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , de un delito de estafa del artículo 248 en relación con los arts 249 , 250.1.1 º, 6 º, 7 º y 250.2 del CP y de un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art 173.1 del CP , estimando responsable a la acusada y con concurrencia de las agravantes de alevosía prevista en el art. 22.1 del CP y abuso de superioridad del art 22.2 del CP y solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión por el delito de apropiación indebida, 7 años de prisión, y multa de veinte meses con cuota diaria de 20 euros por el delito de estafa y 1 año de prisión por el delito contra la integridad moral; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y accesorias.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 º, 250.1.1 º, 4 º, 5 º, 6 º y 250.2 y 74 del CP , estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con cuota diaria de 20 euros; y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- la acusada, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación tanto de la acusación particular como del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que la acusada Joaquina , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de Leticia , nacida el NUM005 -1927, de 80 años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba afecta de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y bienes y de que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la acusada trasladó su residencia al domicilio de , nº NUM006 , NUM003 NUM007 de Barcelona, con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse la confianza de de que accediera a sus pretensiones. En fecha 24 de abril de 2008, la acusada convenció a para que otorgara ante Notario, a favor de la acusada, escritura pública de donación pura y simple de la nuda propiedad de la referida vivienda en la que ambas residían, estableciendo en dicha escritura un valor de la misma, a efectos fiscales, de 245.043,- euros. De igual modo en fecha 26 de mayo de 2008 la acusada convenció a mitiera y le entregara, como así lo hizo, un cheque por importe de 80.408,88,- euros para hacer frente a los gastos devengados por la escritura de donación referida. En fecha 21 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona, se dictó auto , en la pieza separada de administrador patrimonial nº 75/08, dimanante del juicio verbal de incapacidad nº 1358/08, por el que se nombraba a la entidad Fundación Alzheimer Catalunya, defensora judicial cautelar con funciones de tutora tanto en el ámbito personal como patrimonial.

Por la acusación particular se reclama la cuantía de 800.000,- euros en concepto de responsabilidad civil más los intereses desde la interposición de la denuncia.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado y atribuidos a Joaquina son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 º, 250.1.1 º, 4 º, 5 º, 6 º y 250.2 del CP , consistente en el cobro del cheque emitido por en favor de la acusada de la vivienda habitual de por entender que la referida vivienda supera los 50.000 euros y dejaba a , abusando de la relación personal que la acusada mantenía con la víctima. Y ello al resultar acreditados todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal

Cabe referirse en primer lugar a la capacidad cognitiva de ya que, en abril de 2008, cuando la misma otorgó escritura pública de donación, ya presentaba un deterioro cognitivo en fase avanzada, el cual era perceptible a simple vista, y así lo mantuvieron en el acto de la vista las testigos Sra. Margarita , trabajadora social y Dña Eva María , médico de familia, que conocían a . Ambas afirmaron que la misma no respondía a preguntas simples y que emitía frases repetitivas. Cabe tener en cuenta que ya en octubre de 2007

Ello también fue perfectamente expuesto por la médico forense que intervino como perito en el juicio oral, quien manifestó que podía afirmar que 6 meses antes de su informe, que data de 30 de octubre de 2008, fácil para la acusada mover su ánimo para inducirla a otorgar la escritura pública de donación con el falso argumento de que a cambio se ocuparía de su cuidado y asistencia de por vida, sin que tuviera que ir a una residencia, que era lo que .

Esta situación, explicada desde un punto de vista médico legal por los forenses, fue apreciada incluso por los testigos que declararon en el juicio. Así, efectuó una visita al domicilio de , resultándoles extraña dicha circunstancia y llamándoles la atención que la firma "no se correspondía mucho" con la de Manifestó que al acudir a su domicilio vio que , ni era incluso consciente de si había comido o no. Así, también lo manifestó . Todas ellas, además, coincidían en el descuidado aspecto físico en el que se encontraba Sra. Leticia .

Por lo que respecta a los testigos de la defensa, el único que conocía personalmente a

Dicho lo cual, cabe entrar a valorar los elementos propios del delito de estafa a los efectos de determinar si concurren en le presente supuesto. Por lo que afecta al delito de estafa,

a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal.

b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto (para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso).

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo (elemento subjetivo del injusto).

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

En efecto, y también, como señala STS-entre otras- "la estafa tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro".

Al respecto, cabe exponer que la estafa se caracteriza ante todo por el engaño típico que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Para valorar este daño la sentencia del T.S. de 29-9-2000 afirma que no se puede prescindir de los reales y concretar circunstancias del sujeto pasivo, conocidos o reconocibles por el autor y que, en este caso, como en el de la sentencia citada, eran la disminución de la capacidad de discernimiento de la víctima, de la que la acusada se aprovechó haciendo valer además su posición de superioridad que procedía del hecho de ser, en ese momento, la única persona que estaba en condiciones de facilitarle procurarle alimentación y cuidados, ante la inexistencia de familiares.

La sentencia del T.S. de 11-7-2000 advierte que la postura restrictiva respecto del engaño ha sido superada debiendo acudirse a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente debe ser valorado como bastante para producir error la maquinación insidiosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble para la media de las personas y subjetivamente entra en juego el principio de buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuito personae". La especial situación personal y de dependencia de a acusada y la confianza que había depositado en ella por los cuidados prestados es suficiente para que deba entenderse que concurre el engaño requerido.

Concurre, asimismo en el presente supuesto, la circunstancia del art. 250.1.1°, ya que la agravación está expresamente prevista para aquellos casos en los que realmente el defraudado se vea privado de cosas de primera necesidad o de su vivienda como es el caso que nos ocupa, pues la sra Leticia residía en la que hasta entonces había sido su casa o domicilio.

En este sentido la sentencia del T.S. de 19-6-98 , que cita las de 14-3-94 , 5-10-95 y 7-1-98 , exige que se trate de vivienda que constituya el domicilio o morada del comprador, integrando un bien de primera necesidad.

La estafa debe pues entenderse consumada en el momento en que se otorga la escritura de donación ya que es entonces cuando, sin ninguna duda, la acusada hace suya definitivamente la vivienda por importe superior a 50.000,- euros colocando a la víctima en una precaria situación económica, sin vivienda ni dinero en la cuenta corriente, por la emisión del cheque por importe 80.408,88 euros con el que sufragó los gastos de la referida donación. Con ello concurriría las circunstancias previstas en el art 250.1. 4 º y 5º del C.P .

Por lo que respecta a la aplicación de la circunstancia del artículo 250. 1.6º del Código Penal , debemos plantearnos qué debe entenderse por "abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador". Así, entiende la jurisprudencia que debe apreciarse también el subtipo agravado del artículo 250.1.7° del Código Penal , agravándose la penalidad, cuando el delito se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Se trata de un supuesto legal en que se contempla un genérico abuso de confianza STS 951/02, 20-5 , y se requiere una relación especial entre víctima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es propio del tipo básico de apropiación indebida ( STS 997/02, 28-5 ). Así, se exige una previa relación entre sujeto y víctima, que sea distinta de la relación jurídica determinante del delito, y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita ( SSTS 1864/99, 3-1-00 ; 626/02, 11-4 ; 677/02, 5- 4 ; 951/02, 20-5 ). Esta relación de confianza surge de específicas razones de amistad, convivencia, familiares o cualquiera otra que genere una particular confianza en virtud de la cual se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien se aprovecha de las facilidades que para la comisión del delito implican esos vínculos ( STS 677/02, 5-4 ).Cabe pues aplicar la anterior jurisprudencia al presente supuesto, puesto que se concluye que también se ha cometido la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, circunstancia expresamente prevista en el art. 250.1.6° del Código Penal , pues, como ya hemos dicho, ha sido decisivo para consumar el delito el que la acusada fuera la única persona en quien fiar su suerte, ya que carecía de familiares directos, siéndole muy fácil abusar de su situación para ganarse la confianza de la defraudada, induciéndola a donarle la vivienda en la que residía a cambio de cuidarla de por vida, logrando así que accediera a otorgar la escritura de donación y que emitiera el cheque a fin de sufragar los gastos, siendo que a pesar de firmar un contrato de préstamo por el importe del cheque emitido, la acusada reconoció que jamás había devuelto cantidad alguna en dicho concepto.

La culpabilidad de la acusada resulta clara desde el momento en que:

1°.- Era fácilmente constatable para cualquier persona el déficit mental de

En otro orden de cosas, en lo referente a la imputación formulada por la acusación particular por un delito de apropiación indebida y otro delito contra la integridad moral, cabe reseñar lo que sigue.

En cuanto al primero, es preciso poner de relieve que la figura de la apropiación indebida en la modalidad de distracción tradicionalmente proyectada en el bien fungible por naturaleza cuál es el dinero, parte de un mandato por parte de quién lo entrega al destinatario, para que éste destine la cantidad entregada a un determinado fin, surgiendo el delito cuando ese destinatario se aparta del mandato, no destinando esos importes al fin pactado, aún cuando se ignore el destino final de los fondos distraídos. Así, frente a la típica apropiación de cosas muebles propia del comodato, nos encontramos con otra serie de figuras civiles típicas o atípicas que legitimando la inicial posesión del dinero, convierten la misma en ilegítima desde el mismo instante en que el receptor se aparta del fin pactado, lo que no altera la esencial naturaleza fungible del dinero, pues ello no implica que sean justamente las monedas o billetes entregados los que deban ir encaminados a ese fin, ya que al tratarse de un bien fungible, el destinatario cumplirá si destina una cantidad de la misma especie.

En el presente supuestos no se puede imponer pena alguna por el delito mencionado, y ello en tanto que las concretas actuaciones de la acusada en orden a la disposición de fondos requirieron en su momento necesariamente el consentimiento de . Dichas extracciones tal y como mantuvo la trabajadora de eran "normales" respecto de las que habitualmente había acostumbrado a realizar Mantiene que una vez en casa de comprobó la firma y era correcta. Por tanto, el hecho de que la acusada operase contra la cuenta corriente a nombre de y efectuara reintegros era autorizado por a final de dichos importes y que no fueran entregados a como ella misma afirmó en el acto de la vista.

Por lo que respecta al segundo, al delito contra la integridad moral, se recoge en el artículo 173.1 del Código Penal , y sanciona aquellas conductas que suponen un trato contrario a la dignidad humana y una vulneración de los derechos que el ser humano tiene como tal, sancionando el trato degradante que suponga un menoscabo moral a la víctima al punto de humillarla gravemente.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 3 de octubre de

En sentencia de 30 de septiembre de 2.009 el Alto Tribunal viene a decir respecto del delito contra la integridad moral que: "...la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal (arts. 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando la integridad con la inviolabilidad de la persona ( STC 120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Pues bien este delito al considerar que se produjo una grave dejación en el cuidado de las necesidades fisiológicas de .guno por el hecho de que . El Convenio Europeo de 10 de diciembre de 1.984 considera trato degradante aquel que se ejecuta con ánimo de humillar al destinatario, lo que requiere como elemento subjetivo del injusto que la acción sea no solo objetivamente de intromisión en la intimidad del afectado sino intrínsecamente denigratoria. No ocurre así en el presente caso, donde no se aprecia trato humillante, ni de desprecio o envilecimiento ni se observa la intención denigratoria por parte de la acusada.

Por último en cuanto a la continuidad del delito de estafa, en el caso que nos ocupa en que no queda acreditado que los actos de disposición dineraria por parte de la acusada de las cuentas de realizan con unidad de acción, responden a un único destino y se documentan con un solo objetivo, el bien jurídico se halla suficientemente tutelado acudiendo a la apreciación de un único delito, sin perjuicio de la posterior graduación punitiva con arreglo al criterio de la gravedad del hecho. Se considera, en cambio, artificioso hablar de distintas acciones que deben ser ensambladas mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C.P ., que está prevista para supuestos en que los actos son claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio- temporal tan directa e inmediata como sucede en el caso que se juzga.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autora la acusada Joaquina por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tampoco concurre, la agravante solicitada por la acusación particular de alevosía ni de abuso de superioridad.

Respecto de la aplicación de la agravante de la alevosía baste decir al respecto que como recoge el tenor literal del artículo 22.1:"Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". Como se infiere del mismo tenor literal del precepto la alevosía es una agravante genérica de única aplicación en los delitos contra las personas y no en los delitos contra el patrimonio como lo es el delito de estafa o en los delitos de las falsedades.

Respecto de la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22 6ª del CP , dicha circunstancia requiere para su aplicación dos elementos:

1º. Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito de que se trate, por razones profesionales, laborales, de dependencia o servicio, familiares, de comunidad de intereses o de vida, amistad, compañerismo, que originan un específico deber de lealtad entre ambos sujetos. 2º. Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito de que se trate con la consiguiente infracción de ese deber de lealtad. Entiende este Tribunal que no procede la aplicación de la mencionada agravante genérica, entendiendo que procede el tipo específico y agravado del artículo 250.1.6ª del CP .

CUARTO. Penalidad.- En cuanto a la pena por el delito de estafa de los artículos 248 , 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , se impondrá la pena en su mitad inferior aunque no en grado mínimo, teniendo en cuenta las circunstancias a la vista de que concurren más de una circunstancia del artículo 250.1 del CP , por lo que procede imponer a la acusada la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 15 MESES a razón de 6 EUROS diarios, teniendo en cuenta a la hora de determinar la pena lo establecido en los arts. 61 y 66.1ª del C. Penal y lo previsto en el art. 50 sobre la pena de multa, cuya cuota se fija en 6 euros diarias al no haberse acreditada una superior capacidad económica la acusada, pero sin que por ello deban imponerse las cuotas mínimas imperativamente lo que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo nos llevaría a una ineficacia del sistema de días multa en el ámbito penal y que la multa es también una pena que debe tener un valor aflictivo no quedando en algo meramente simbólico.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por a pesar de que la acusación particular efectuara expresa reserva de la acción civil ante el Juzgado de Instrucción, lo cierto es que en su escrito de calificación provisional que elevó a definitivo, se pronunció acerca de la responsabilidad civil solicitando una indemnización a favor de

Sin embargo, cabe reseñar que a la vista de la falta de peritaje de la vivienda y la disparidad existente entre el valor otorgado en escritura y el valor real de una vivienda ubicada en la CALLE000 de Barcelona, por lo que no puede acogerse como real dicho valor de escrituración, es por lo que procede aplazar su valoración a la fase de ejecución de sentencia, momento en el que se procederá a su tasación y avalúo, debiendo la acusada indemnizar a

En relación al cheque emitido por

SEXTO. Costas Procesales.- La acusada debe ser condenada también al pago de las costas procesales que se hubiere causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular al haberse iniciado el procedimiento como consecuencia de la denuncia presentada por dicha acusación, y ello de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Joaquina como autora criminalmente responsable de un delito de Estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a la pena, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15 MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Asimismo Joaquina deberá indemnizar a Leticia en la cuantía de 80.408,88 euros más el interés legal desde la emisión del cheque en fecha 26 de mayo de 2008, así como en la cuantía que resulte en ejecución de sentencia del avalúo, a fecha de la donación, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 , NUM003 NUM007 de Barcelona.

Provéase sobre la solvencia de la acusada

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.