Sentencia Penal Nº 455/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 389/2012 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 389/12 RP

J.O. 130/2011

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA nº 455/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 7 de octubre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 389/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 130/2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo partes apelantes D. Alberto y D. Arturo y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- El pasado día 17 de abril de 2009, los acusados, Alberto y Arturo , ya reseñados, junto con otra persona no enjuiciada, tomaron la decisión de forzar la entrada en el turismo Seat León, matrícula ....-FNX , que su propietario, Damaso , había dejado correctamente estacionado en la calle Mar de Aral de esta ciudad. Fueron sorprendidos por una patrulla camuflada de la Policía Nacional sobre las 00:20 horas mientras el acusado Arturo , junto a la persona no enjuiciada, con guantes puestos, intentaban quitar el capó para introducirse dentro. Mientras Alberto le esperaba al volante de un vehículo en marcha que estaba próximo y en el que todos iban a huir. Merced a la intervención policial, no lograron apoderarse de efecto alguno.

Los daños causados al vehículo del perjudicado, que incluían la cerradura del vehículo que también intentaron forzar, fueron reparados extrajudicialmente al mismo por su Cía. aseguradora.

Con fecha de 18 de febrero de 2011 se consignó la cifra de 406,24 euros en la cuenta de Depósitos del Juzgado de Instrucción nº 19 de los de esta ciudad.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'- Que debo condenar y condeno a Alberto como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artes. 237, 238 2º, 240, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado:

a) A la pena de 6 meses y 15 días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

- Que debo condenar y condeno a Arturo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237 , 238 2 º, 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado:

a) A la pena de 7 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

- Firme esta resolución, y no existiendo indemnizaciones civiles que satisfacer, devuélvase dinero consignado a la persona que efectuó la consignación.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Alberto y Arturo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la absolución de ambos recurrentes y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 6 de septiembre de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 10 de septiembre de 2012 , por diligencia de 12 de septiembre se designó ponente y por providencia de 3 de octubre de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:No se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida, que quedan redactados de la siguiente manera:

'ÚNICO.- El pasado día 17 de abril de 2009, los acusados, Alberto y Arturo , ya reseñados, junto con otra persona no enjuiciada, tomaron la decisión de forzar la entrada en el turismo Seat León, matrícula ....-FNX , que su propietario, Damaso , había dejado correctamente estacionado en la calle Mar de Aral de esta ciudad, con el fin de apoderarse del mismo para circular con él durante un tiempo indeterminado. A tal fin, además de forzar el bombín de la cerradura y el cláusor, violentaron el capó del vehículo para poder arrancarlo mediante una centralita metálica que portaba Arturo . Fueron sorprendidos por una patrulla camuflada de la Policía Nacional sobre las 00:20 horas mientras el acusado Arturo , junto a la persona no enjuiciada, con guantes puestos, intentaban quitar el capó para arrancar el motor. Mientras, Alberto le esperaba al volante de un vehículo en marcha que estaba próximo y en el que todos iban a huir. Merced a la intervención policial, no lograron su propósito.

Los daños causados al vehículo del perjudicado, que incluían la cerradura del vehículo que también intentaron forzar, fueron reparados extrajudicialmente al mismo por su Cía. aseguradora.

El valor venal del vehículo ascendía a 9.430 euros.

Con fecha de 18 de febrero de 2011 se consignó la cifra de 406,24 euros en la cuenta de Depósitos del Juzgado de Instrucción nº 19 de los de esta ciudad.

Recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid para su enjuiciamiento el día 16 de marzo de 2011, por diligencia de constancia de 26 de abril de 2012 se dio impulso a las actuaciones acordando el registro del expediente y dación cuenta al Magistrado-Juez, que seguidamente dictó auto de admisión de pruebas, señalándose la vista para el día 20 de junio de 2012. Dictada sentencia el 22 de junio de 2012 , e interpuesto recurso de apelación, se registró la causa en la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 10 de septiembre de 2012 , señalándose día para deliberación del recurso el 3 de octubre de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba. Íntimamente ligado con el anterior, el segundo motivo de recurso invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el primer motivo de recurso se alega que únicamente un agente ratificó el contenido del atestado y que los demás no ratificaron lo expresado en el mismo, pues no llegaron a ver lo sucedido. En el segundo motivo se argumenta que no se ha tenido en cuenta la versión de descargo de los acusados.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 [RTC 200032 ], 126/2000 [ RTC 2000126] y 17/2002 [RTC 200217]).

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-Del examen de la sentencia, las propias alegaciones de los recurrentes y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra los acusados. Concretamente prueba testifical de los agentes de la autoridad, uno de los cuales observó a Arturo y otra persona forzar la entrada en el vehículo y el capó, además de introducirse uno de los dos dentro del vehículo, mientras Alberto esperaba con su vehículo en marcha y los agentes que acudieron a la llamada del primero y detuvieron a los acusados, comprobando la existencia de los daños en el vehículo que se intentaba sustraer. Dicha prueba era de cargo, susceptible de valoración como prueba testifical ( art. 717 LECrim .), toda vez que en los testigos concurrían condiciones de plena credibilidad y su testimonio estaba corroborado por datos objetivos aportados al proceso (daños en el vehículo que se intentaba sustraer y hallazgo de útiles para el robo y arranque del motor).

En cuanto a la valoración de la prueba propiamente dicha, la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron, de modo que puede el tribunal comprobar las contradicciones manifestadas por el recurrente o la verosimilitud de la versión de descargo ofrecida por los acusados, que ha de ser apta al menos para generar dudas sobre la autoría de los hechos.

El examen de la videograbación ha permitido comprobar que la única conclusión razonable, aceptada por el Juzgador, fue dar plena credibilidad a la versión de los agentes. Éstos no se contradicen en modo alguno, ya que el hecho de la forzadura fue vista por dos agentes camuflados, uno de los cuales ha de ser el que finalmente no compareció a la vista oral, mientras que los otros comparecen en apoyo de los actuantes para practicar las detenciones. El atestado adolece de imprecisión porque refiere la intervención de todos los actuantes como indicativo K sin mayor concreción y luego dice que ven (no precisa quiénes) cómo un individuo forzaba el vehículo y que por tales hechos 'requieren la colaboración de los demás indicativos que participan en la presente'. En el juicio oral es esta versión -por lo demás la única plausible- la que exponen los agentes: solo dos de ellos vieron los hechos y llamaron a los demás, que estaban patrullando en otros dos vehículos, también camuflados. Era improbable que los tres vehículos a que hacen referencia los agentes circularan juntos, o que los siete agentes mencionados en el encabezamiento de la comparecencia viajaran todos en el mismo pues su presencia sería llamativa y contraria a las finalidades perseguidas al ir de paisano.

En cuanto a la credibilidad de la versión policial frente a lo manifestado por los acusados, es incuestionable. La simple negación de los hechos por los acusados no basta para generar un estado de duda, porque son obvios los móviles de exculpación que concurren en casos como el presente. En éste, los agentes describen con precisión su intervención, el hallazgo de daños en el vehículo que manipulaban los acusados, su carácter de vehículo ajeno, así como la intervención de diversos útiles aptos para el robo e incluso para arrancar el vehículo sin la llave original. Como dice la sentencia de instancia, resulta ilógico suponer que toda esta exposición se derive del testimonio mendaz de un agente motivado por una respuesta desabrida de quien simplemente estaba orinando en la vía pública. Y en este sentido los agentes que intervienen en apoyo tampoco ratifican las explicaciones dadas por los acusados de que se inició una búsqueda por la zona de vehículos forzados o dañados para inculpar a los acusados. La sentencia de instancia razona sobre las explicaciones de los acusados en términos totalmente asumibles en esta instancia, dando satisfacción a los requerimientos de motivación exigidos por el principio de presunción de inocencia.

No obstante entendemos que sí se ha producido un error en la valoración de la prueba, condicionado, sin duda, por los términos de la acusación, pero que no excusa su rectificación en esta instancia. En efecto, la sentencia describe que los acusados intentaban 'quitar el capó para introducirse dentro' lo que resulta absurdo y a continuación sugiere que lo que pretendían era apoderarse de efectos de valor en el interior del vehículo pues afirma que 'merced a la intervención policial, no lograron apoderarse de efecto alguno'. Consecuentemente castiga a los acusados como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas.

Sin embargo estimamos claro que la finalidad de los acusados no era sustraer objetos de valor que hubiera en el Seat León, sino el vehículo mismo, pues como explicó el primer agente forzaron el sobre capó o vierteaguas y llevaba uno de ellos una centralita que se utiliza en hechos similares para, colocándola en el sistema eléctrico, arrancar el vehículo (lo que explica la acción de los acusados). También en el atestado se describe que el cláusor estaba arrancado y forzado, encontrado en el suelo en el interior del vehículo, lo que indica que los autores lo que trataban era poner en marcha el vehículo, siendo lo más plausible presumir una utilización temporal del mismo, al no haber otro dato que indique lo contrario.

Por otra parte resulta inobjetable inferir la coautoría del conductor del vehículo acusado, desde el momento en que los hechos relatados revelan el concierto de voluntades entre los autores materiales y el conductor y su acción resulta esencial en el plan de los autores tanto para llegar al lugar como para procurarse la huida y la consecuente impunidad del hecho en caso de complicaciones.

Por consiguiente, no se produjo el error denunciado por el recurrente, salvo en lo rectificado en esta instancia.

TERCERO.-En vista de lo expuesto debe declararse que los hechos son constitutivos de un delito de robo de uso del art. 244.1 y 2 del Código Penal -al haberse empleado fuerza en las cosas- que viene sancionado con pena de trabajos en beneficio de la comunidad o multa, inferior a la prisión del robo con fuerza en las cosas, o incluso a la prisión del delito de hurto. El valor venal del vehículo superaba los 400 euros (informe de tasación al folio 204, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental y no impugnada por la defensa).

CUARTO.-Antes de fijar la pena resultante ha de examinarse el siguiente motivo de recurso: indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Los recurrentes insisten en la petición de una pena de dos meses de prisión, resultado de degradar la pena en grado. Y cuestionan, sucintamente, los argumentos de la resolución de instancia acerca de que los daños habían sido ya reparados y que tal apreciación no debe ir en contra de los apelantes.

La sentencia se explaya sobre los requisitos de la atenuante en términos que no es preciso reiterar. Frente a lo que dice el recurso, el hecho de que la consignación no haya beneficiado al perjudicado no ha impedido la apreciación de la atenuante, sino que ha sido una de las razones por las que se rechazó reputarla como muy cualificada. Y compartimos plenamente los razonamientos del juzgador. La apreciación de una atenuante como muy cualificada requiere circunstancias especiales que revelen una significativa reducción de la antijuricidad o culpabilidad del hecho, o del reproche penal o, como en este caso, una muy destacada disminución o eliminación del perjuicio o un notable esfuerzo reparador de los autores. En este caso, ni la cantidad consignada (406 euros), ni el tiempo ni el modo de la reparación (mediante consignación, sin expresión del motivo y sin ofrecimiento de pago alguno en febrero de 2011, casi dos años después de los hechos y cuando se ha concluido la instrucción de la causa) revelan un especial esfuerzo de los acusados para reparar el daño causado que les haga acreedores del beneficio de la atenuación cualificada. De hecho los daños fueron reparados por la compañía y el vehículo no es ya propiedad del perjudicado. En caso de tener que hacer frente a los daños el propietario habría recibido una muy tardía satisfacción y tampoco se ofreció la suma a la compañía aseguradora que asumió el gasto.

QUINTO.-Aun no invocado por la defensa, y teniendo en cuenta la solicitud de rebaja de la pena que contiene el recurso, estimamos aplicable a favor de los acusados la atenuante de dilaciones indebida, introducida en la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, y vigente tras la fecha de los hechos.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. En efecto, estamos ante un hecho de relativa sencillez, que sin embargo depara una instrucción morosa, dilatada hasta el mes de febrero de 2011. Y tras presentarse el escrito de defensa, se producen dilaciones significativas en los órganos de enjuiciamiento y apelación. Así, recibida la causa en el Juzgado de lo Penal en marzo de 2011 no se registra el asunto y se tramita y señala hasta abril de 2012.

A ello hay que añadir que en ausencia de criterios de preferencia, la deliberación se ha señalado en esta sección más de un año después de recibirse la causa, dado el retraso existente para la resolución de los recursos de apelación.

Es una dilación extraordinaria porque se ha tardado más de un año en celebrar la vista oral y un año más en resolver la apelación, simplemente por problemas de pendencia de asuntos, ya que el presente es de relativa sencillez. La paralización total se produce en esos dos periodos, sumados a una instrucción demasiado lenta (los hechos ocurren en 2009), además de otras pequeñas dilaciones.

Es indebida, porque el motivo no son sino paralizaciones en el impulso de oficio de las actuaciones judiciales.

Como se ha razonado, estas dilaciones no guardan proporción con la complejidad de la causa, en relación con su enjuiciamiento.

Por ello procede aplicar la circunstancia atenuante indicada con el carácter de atenuante simple.

En cuanto a la pena a imponer, ha de partirse de la extensión de seis a doce meses de multa (no hubo expreso consentimiento a unos eventuales trabajos en beneficio de la comunidad) en la mitad superior (244.2 CP), por tanto, de nueve a doce meses de multa, que con el mismo criterio de la resolución de instancia se rebaja en un grado (de cuatro meses y quince días a nueve meses).

Y en aplicación del art. 66.1.2ª, procede rebajar la citada pena en un grado e imponerla en la extensión mínima de DOS MESES Y OCHO DÍAS de multa, con cuota diaria de 6 euros a falta de datos precisos sobre capacidad económica, en cualquier caso modesta pero no precaria, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal . No compartimos el criterio de la sentencia de instancia de aplicar distinta pena a los acusados en función de los antecedentes penales de uno de ellos al no expresarse razonamiento alguno adicional acerca de la naturaleza del antecedente penal y su relación con estos hechos, por lo que la pena se impondrá a ambos por igual.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto y Arturo contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en fecha 22 de junio de 2012 en el procedimiento abreviado 130/2011 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia:

1º. REVOCAMOS la condena por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas y en su lugar CONDENAMOS a los acusados como autores de un delito intentado de ROBO DE USO de vehículo a motor.

2º. APRECIAMOS la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

3º. IMPONEMOS a cada uno de los acusados, en lugar de las penas de prisión de la sentencia de instancia, las de DOS MESES Y SIETE DÍAS DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.