Sentencia Penal Nº 455/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 7/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-1-2013-0019106

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000007/2015- TRAMITE -

Dimana del Sumario Nº 000001/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2)

SENTENCIA Nº 000455/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as:

D. José Mª Merlos Fernández

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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En Alicante, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 25 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia, por delito AGRESION SEXUAL,contra el acusado Saturnino con NIE NUM000 , hijo de Juan Antonio y de Matilde , nacido el NUM001 /1981, de de edad, natural de Oued Laou (Marruecos), y vecino de Calpe, en libertad provisional por esta causa desde el 28-09-2015, representado por el Procurador Julio Costa Andreu y defendido por el Letrado Jose Soler Martin; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza;actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfilmagistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4660/2013 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia instruyó su Sumario núm. 000001/2015, en el que fue acusado Saturnino por el delito AGRESION SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000007/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178, en relación con el art. 179 , ambos del CP , de los que consideró autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando como condena la penas de DOCE AÑOS de prisión, con la accesoria del art. 55 del CP de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse a Eliseo a una distancia de 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre y de comunicarse con ésta a través de cualquier medio durante 17 años y costas; con obligación de indemnizar al citado en la cantidad de 50.000 €, por los daños morales derivados de la agresión sufrida.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

A una hora indeterminada de la madrugada del día 27 de octubre de 2013, el procesado, Saturnino , mayor de edad y situación regular en España, se encontraba en el restaurante 'Bollywood' de la localidad de Jávea (Alicante) cuando vio al menor, que entonces contaba con 17 años, Eliseo (nacido el NUM002 de 1.996), quien se encontraba en ese mismo local en compañía de otros amigos. Cuando el menor abandonó el restaurante, sobre las 7:30 horas, marchándose a su casa solo y caminando, el acusado le siguió hasta llegar a la altura de la calle Tamaris, junto al parque de atracciones infantil allí ubicado, y agarró del brazo a Eliseo , empujándole seguidamente y haciéndole caer en una zona de arbustos que allí había donde el agresor inmovilizó al menor sujetándole entre sus piernas, y éste, tras un mínimo forcejeo, dejó de resistirse por temor a que pudiera causarle algún daño si lo hacía. Colocado el procesado sobre el menor, comenzó a desnudarle, bajándole los pantalones y, tras darle la vuelta, le penetró analmente, solicitando éste reiteradamente que parara porque le hacía daño, lo que no hizo el procesado, que llegó a eyacular en el interior del ano de la víctima, tras lo cual ambos se vistieron y se marcharon del lugar.

Inmediatamente después de los hechos Eliseo solicitó auxilio de las autoridades, siendo trasladado al 'Hospital Marina Salud de Denia'

No consta que el denunciante haya sufrido menoscabo físico por estos actos.

Fundamentos

PRIMERO.-Debe analizarse en primer término la objeción relativa a al admisión de la prueba documental propuesta al inicio del juicio por el Ministerio Fiscal consistente en la 'hoja de información de derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición' relativa a la toma de muestras de ADN al acusado en el seno de otras diligencias policiales seguidas por la Guardia Civil por un delito de atentado a agente de la Autoridad que dieron lugar al atestado de referencia NUM003 de fecha 12 de diciembre de 2.010; en el cual se obtuvo la muestra de ADN indubitada que ha servido de identificación al acusado.

Como recuerda la STS 44/2015 de 29 de enero : ' en la STS nº 872/2008 , se reconocía la posibilidad de ' admitir en el proceso Sumario la Audiencia Preliminar del art. 786 LECriminal prevista inicialmente para el Procedimiento Abreviado, y, en consecuencia la posibilidad de proponer nuevas pruebas en dicho incidente con la única limitación de que deban practicarse en el acto, es decir, que la prueba nueva no suponga una suspensión de la vista ...', citando como precedente, entre otros, la STS nº 1060/2006 , en la que se admitía la proposición y admisión de pruebas después del escrito de conclusiones provisionales y antes del juicio oral, si bien el Tribunal deberá verificar que existen razones justificadas para ello, que no supone un fraude procesal y que se respeten los principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes.'.

En este caso, la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal era practicable en el momento sin detrimento del señalamiento y lacontinuación del juicio y traía causa en la impugnación relativa a la validez de la prueba de ADN formulada por la defensa (cuyo alcance se analizará posteriormente) y aparecía pertinente a los fines del debate que se proponía. La admisión del documento no sólo no suponía desventaja procesal para ninguna de las partes, sino que incluso ha sido invocado en apoyo de sus pretensiones por la defensa, a pesar de ser prueba propuesta por la acusación. De este modo, resulta que la admisión era pertinente y no perjudicial para ninguno de los intervinientes, ni se vislumbraba mala fe por parte de quien la proponía, por lo que debe establecerse la corrección de lo resuelto en orden a desestimar la objeción de la defensa.

SEGUNDO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de agresión sexual con violencia física y penetración de los arts.178 y 179 del CP , del que resulta criminalmente responsable el acusado Saturnino , por haber ejecutado directa y personalmente los hechos que la integran, de conformidad con lo establecido en el art. 28 del CP .

En cuanto a la realidad de los hechos debe darse plena credibilidad a las manifestaciones de la víctima que se han mantenido invariables desde que se describieron en dependencias policiales hasta que se ha celebrado el juicio, habiendo reproducido fielmente el relato de lo sucedido, tanto en sede policial, como en instrucción y, posteriormente, en el juicio oral, en el sentido de referir la existencia de un previo hostigamiento con palabras e intentos de aproximación, en todo momento rechazados por la víctima, y un sorpresivo ataque, y el uso de la fuerza con el fin desnudarle y obligarle a soportar actos de contenido sexual atentatorios contra su libertad, sirviéndose precisamente de ese medio (la violencia) para someter la voluntad de la víctima.

Como sucede habitualmente con este tipo de delitos que se perpetran buscando la impunidad en momentos y lugares donde no puedan ser presenciados por terceras personas, la declaración de la víctima tiene una especial fuerza incriminatoria, tal como ha subrayado nuestro Tribunal Supremo. Así la STS de 23 de febrero de 2011 (Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) establece: ' Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones'.

Las manifestaciones de la víctima son persistentes en lo esencial, por más que se hayan tachado de lo contrario por la defensa, aferrándose a detalles intrascendentes, que, como matizaciones, han sido reveladas en el plenario con parcial contradicción con lo inicialmente declarado (por ejemplo, el uso del teléfono por parte de la víctima o el acusado) o nimias divergencias que no alteran la coherencia y uniformidad global del relato.

Por otra parte, la víctima no dirige su acusación contra nadie concreto por lo que no puede apreciarse tendenciosidad alguna, sino solamente la manifestación de lo realmente sucedido, lo que abona la credibilidad del relato, por más que posteriormente se haya identificado a la persona del acusado con el que no tenía ninguna relación anterior, lo que evidencia que no existe el menor interés en causarle perjuicio.

Ha sido igualmente persistente, no sólo en cuanto a los hechos, sino también en cuanto a la identificación concreta del autor, del que facilitó desde el inicio una descripción física detallada y con pormenores específicos, como es que lo había visto anteriormente en un local donde estuvo, la presencia de una mancha oscura en un lado de su nariz, -característica que presenta el acusado-, raza, estatura y complexión física y edad aproximada; datos todos ellos que coinciden con los del acusado. Ciertamente no ha advertido la sala un deterioro en los dientes que sí refería la víctima en su descripción ante la Guardia Civil (no así en la descripción que recoge nada más suceder los hechos la Policía Local), pero en todo caso han transcurrido dos años y se desconoce si se ha tratado la dentadura o la percepción se refería sólo a una falta momentánea de higiene, posteriormente corregida por el agresor.

Presenta igualmente la víctima unas lesiones muy leves compatibles con su relato, en el que describe una escasa resistencia física al ataque contra la libertad sexual, al sentirse atemorizado por las circunstancias del lugar (en despoblado y de madrugada) y admitiendo una cierta limitación por consumo previo de alcohol que debilitaba su capacidad de defensa, así como por las características del autor que, aunque no presenta unos rasgos físicos de especial fortaleza, la sala ha podido apreciar que es claramente superior al agredido, por ser adulto frente a un menor y tener un desarrollo corporal superior al del agredido.

Las lesiones, que han detallado las médicos forenses que han actuado como peritos, resultan compatibles con el relato efectuado por la víctima, aunque ciertamente, señalan que son igualmente compatibles con una relación sexual consentida producida en circunstancias semejantes a la denunciada, indicio que tiene por ello un carácter ambivalente.

Inmediatamente después de la agresión, la víctima recaba ayuda de una conocida y, de forma inmediata, es asistido por la policía local que relata (funcionario NUM004 de la Policía Local de Jávea) que no pudo informarle inmediatamente de lo sucedido con detalle porque 'no paraba de llorar', lo que evidencia el estado traumático y no consentido de la relación, en contra de lo que sugiere la defensa al cuestionar el testimonio dela víctima, en legítima estrategia defensiva.

La contundencia y credibilidad de la víctima en torno a los hechos acaecidos y sus circunstancias y las corroboraciones periféricas expuestas: resultancia lesional compatible con su relato y testimonios inmediatamente próximos al acaecimiento del hecho en la medida que refieren que la víctima daba detalles de la agresión y las características físicas del autor, a quien posteriormente ha reconocido en sala sin ningún género de dudas, permiten sustentar la condena que propone la acusación.

Sin duda la cuestión más controvertida en juicio resulta ser la identificación del acusado, pues la misma ha tenido lugar mediante el análisis de los restos genéticos recogidos del ano de Eliseo , que, debidamente analizados, han señalado al acusado como autor de los hechos mediante la prueba de identidad del ADN encontrado, por confrontación con el antecedente existente en la base de datos policial del expresado código genético.

A este respecto, la prueba de perfil genética (ADN), por su incuestionable fiabilidad, está siendo cada vez más utilizada en la investigación delictiva. La STS 501/2005, de 19 abril , proclama que la prueba pericial de ADN es de resultados espectaculares en los tiempos actuales en cuanto al importante problema de la determinación de la autoría en muchos procesos penales. Consiste, lo mismo que otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada -aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada -obtenida de la persona sospechosa, o de un banco de datos-, de manera que si ambas coinciden en sus marcadores genéticos, este medio probatorio puede servir al objeto de acreditación del juicio de autoría con plenas garantías, aunque tal prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por la Constitución y nuestras Leyes procesales.

Sobre la prueba practicada en autos gravita una duda de legalidad que el letrado de la Defensa ha expuesto en juicio con fundamento en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.014, desarrollado por la STS 734/2014, de 11 de noviembre de 2.014 . La objeción se concreta en que la muestra indubitada que había sido incorporada a la base de datos y que es objeto de confrontación con las muestras recogidas de la víctima, se había obtenido mediante un consentimiento viciado, pues aunque consta la aquiescencia del afectado a la toma de la muestra, no aparece que la misma tuviera lugar con asistencia letrada, pese a que el mismo se encontraba detenido (así consta en el documento aportado por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio).

El acuerdo plenario de la Sala II del Tribunal al Supremo celebrado el 24 de septiembre de 2014, acordó que: ' La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

No consta en la hoja información de derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición relativa a la toma de muestras de ADN al detenido la asistencia de abogado, por lo que estaríamos ante el supuesto primero del mencionado criterio, lo que nos traslada a la segunda proposición del acuerdo: la posibilidad del uso del mencionado antecedente obtenido con un consentimiento no asistido, si no se produce el debate en la fase de instrucción.

El meritado acuerdo hace referencia al tiempo en que debe suscitarse el cuestionamiento de la eficacia de la toma de la muestra, pero no señala la forma en que deba hacerse. De hecho, la STS 734/2014, de 11 de noviembre (primera que hace aplicación de mencionado acuerdo), reiteradamente invocada por la Defensa, estima el recurso interpuesto por le Ministerio Fiscal por entender que la impugnación de la incorporación por falta del requisito de asistencia letrada en el consentimiento, no se realizó en momento hábil (durante la fase de instrucción), sino en el escrito de defensa, precisando el alcance de la impugnación en trámite de cuestiones previas, cuando no era posible recurrir a otros elementos de prueba para la acusación.

En el caso considerado por la mencionada resolución de nuestro Tribunal Supremo, la impugnación que se verificó en el escrito de defensa se concretaba en que no constaba 'debidamente acreditado el método utilizado para llegar a las conclusiones que allí se expresan, ni en base a qué datos objetivos se efectuó la valoración, y por no haberse respetado en su elaboración las garantías legales'. En el presente, la impugnación es casi idéntica pues se especifica (folio 157 de las actuaciones) en los siguientes términos: '...impugna expresamente la validez del Dictamen nº NUM005 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses por no constar debidamente acreditado el método utilizado para llegar a las conclusiones que se elaboran y por no respetarse las garantías legales en la obtención del ADN no codificante para su elaboración'. La diferencia con el supuesto considerado por nuestro Alto Tribunal radica esencialmente en que dicha impugnación se verificó en el escrito de defensa, clausurada la instrucción, y la presente tuvo lugar durante la misma, con ocasión de la presentación de un escrito de proposición de prueba (reconocimiento en rueda, careo y obtención de una determinada reseña fotográfica) y en la parte dispositiva se solicita se tenga por impugnado el dictamen y que se acuerde la práctica de las diligencias, pronunciándose el Juzgado de Instrucción únicamente respecto de las diligencias de prueba interesadas sin mención a la impugnación de la resultancia del informe biológico. Posteriormente, en el escrito de defensa se concreta parcialmente la impugnación y se proyecta con relación a 'la ilicitud y validez de la obtención del ADN del Sr. Saturnino '.

El dictamen a que se refiere la impugnación es el que se encuentra en la causa (folios 38 a 43 y 74 a 80) y en el mismo se establece la correspondencia entre las muestras intervenidas en el cuerpo de la víctima y la muestra indubitada obrante en la base de datos, y en su momento inicial no se mencionaba o señalaba expresamente objeción o duda alguna de legalidad respecto de la obtención de esa primera muestra o las circunstancias en que la misma tuvo acceso al sistema. De hecho, en ese primer momento la impugnación parece referirse a los métodos de análisis en primer término y a una infracción de garantías sin concretar, que bien puede obedecer a la impugnación de la regularidad de la cadena de custodia o a otras posibles alegaciones imaginables, incluida la finalmente sostenida en el plenario de inasistencia de letrado a la prestación del consentimiento para la obtención del ADN en la anterior detención del acusado.

Sobre dicha premisa y teniendo en cuenta los criterios de nuestro Alto Tribunal, debe considerarse que la razón de ser de la previsión segunda del mencionado acuerdo no jurisdiccional, que supone la habilitación excepcional para el uso de una prueba viciada, encuentra su fundamento en razones de lealtad procesal, en el sentido de que no se aleguen de forma sorpresiva estas objeciones dejando indefensa a la acusación por virtud de la preclusividad de los trámites procesales. Recoge así -la propia sentencia 734/2014 , expresamente lo señala- el criterio que inspiró el Acuerdo de Sala no Jurisdiccional de fecha 26 de mayo de 2.009, el cual señala que cuando la legitimidad de la información de cargo obtenida merced a un medio probatorio, dependa de los antecedentes de éste producidos en otra causa, el interesado en cuestionarla deberá hacerlo en un momento procesal que permita someter el asunto a un debate contradictorio.

Señala específicamente la repetida STS 734/2014 : ' La razón de ser de esta exigencia -expresada, entre otras, en SSTS 605/2010, de 24 de junio , 151/2010, de 22 de febrero y 107/2003, de 4 de febrero -es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrado en el art. 11,1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma'. En definitiva, propone que se lleve el debate de legitimidad de la prueba a la fase de instrucción para que, si es necesario, se practique nuevamente la injerencia, con sujección a los requisitos legales (consentimiento asistido de letrado) o, en su caso, autorización judicial.

Aplicando e interpretando tales exigencias debe sostenerse que la necesidad de cuestionamiento en fase de instrucción sobre la ilegalidad de una prueba obtenida en otro procedimiento, habrá de verificarse no sólo en tiempo, sino también con una mínima concreción, sin que sea atendible una mera impugnación genérica que se concrete posteriormente en el plenario, dado que si así se hiciera se imposibilitaría cualquier posibilidad de contradicción y reacción, pues debe tenerse en cuenta que la finalidad de la impugnación tempestiva debe ser proporcionar una posibilidad de debate sobre el alcance de la prueba, que sólo es posible si se identifica el aspecto o aspectos sobre los que gravita su puesta en cuestión. De lo contrario, la mera formulación retórica de una impugnación en fase de instrucción obligaría al Ministerio Fiscal a realizar una tarea de sanación de la prueba a proyectar sobre cada uno de sus matices tan ingente como posibilidades impugnativas (y la experiencia demuestra que hay muchas) se puedan practicar con relación a la mencionada diligencia. De ahí que la Sala se incline a sostener la procedencia de una mínima concreción de la impugnación para que quepa reconocer a la misma la efectividad que consigna el acuerdo. Esta interpretación encuentra fundamento en otros precedentes jurisprudenciales, como la STS 428/2014, de 20 de mayo que sostiene: ' El acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda reiteradamente citado se despliega en dos estadios consecutivos: i) la carga de alegar la eventual irregularidad de unas escuchas telefónicas con influjo en la investigación pero no se encuentran incorporadas corresponde a quien invoca la inutilizabilidad de la prueba; ii) una vez efectuada la alegación, la carga de acreditar la legitimidad de esas escuchas corresponderá a la parte que pretende hacerlas valer como prueba; en este caso, la Acusación Pública.

En lo que se refiere al primer escalón es de resaltar que no basta una impugnación genérica como la que se realizó aquí en los escritos de conclusiones de dos defensas. No se ajusta a las exigencias de la buena fe procesal ese cuestionamiento puramente estratégico y no concretado. De la lectura del párrafo antes transcrito, no cabía inferir una queja por la no incorporación de los antecedentes de las escuchas. No se aducía y ni siquiera se insinuaba la posibilidad de que las conversaciones que fundaron las intervenciones no contasen con respaldo judicial y legal suficiente. Desarrollar (o, mejor 'extender') y detallar luego esa queja al inicio del juicio oral en esos términos anulaba toda capacidad de reacción y atentaba a la lealtad procesal. No son incompatibles derecho de defensa y lealtad procesal: pueden combinarse e ir de la mano'.

También la STS 1064/2012, de 12 de noviembre se hace eco de la exigencia de concreción de la impugnación al señalar: ' La defensa no introdujo temporáneamente el debate sobre esa cuestión. No puede aducirla sorpresivamente, privando a la acusación de la posibilidad de justificar la base de esa intervención que antes no se había puesto en duda de manera concreta y específica'.

Finalmente, no puede objetarse que esa falta de concreción en los términos de la impugnación obedeciera al conocimiento tardío de la vulneración del derecho fundamental, del que se habría tenido noticia a raíz de la aportación por el Ministerio Fiscal del acta de extracción de ADN al comienzo del juicio oral, pues, como señala la STS 499/2015, de 24 de julio , en este caso no cabe considerar suerte alguna de indefensión, pues aprecia en un supuesto idéntico que: '... tal impugnación desde luego estuvo a su alcance -como lo estuvo al de la defensa del citado coacusado- porque el Informe sobre Muestras Biológicas obró en las actuaciones sumariales (fº 338 y ss) a su disposición, y en él constaba el origen de la muestra de ADN que iba a ser contrastada con la obtenida con motivo de los hechos que hoy nos ocupan. La indagación sobre todos sus extremos, y, en su caso, la impugnación, pudo haberla llevado a cabo temporáneamente y no lo hizo'.

Por consiguiente, a tenor de la prueba de la declaración de la víctima y el resultado de la pericial que conecta al acusado como autor de los hechos descritos, debe darse lugar a la condena del mismo, por más que en su declaración haya negado los hechos en manifestación que deben entenderse legítimamente exculpatoria, pero que no alcanza la mínima verosimilitud alguna ante la contundencia y virtualidad de la prueba incriminatoria.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal se concreta en doce años de prisión. Considera la Sala, no obstante, que debe condenar estableciendo el mínimo penológico que prevé la norma, en coherencia con el escaso resultado lesivo desde el punto de vista físico para la víctima y no constando otras posibles secuelas, en el sentido de entender que el disvalor de la conducta ya está atendido con el reflejo penológico básico que establece el tipo y que no constan otras circunstancias a tener en cuenta.

En definitiva, se impondrá al acusado la pena de 6 años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya lugar a decretar la medida de alejamiento al haber fijado su domicilio la víctima en lugar considerablemente distante al del acusado, lo que mitiga el riesgo de posibles nuevos incidentes relacionados con la misma.

No obstante, procede imponer la pena de libertad vigilada al acusado por periodo de cinco años conforme al art. 192.1 del CP , pues resulta de imposición preceptiva, por más que no se haya formulado expresa petición en tal sentido por la acusación. La posibilidad de que se imponga la medida de libertad vigilada es admitida por nuestro Tribunal Supremo que en Auto nº 1116/2014 de 26 de junio , que declaraba la compatibilidad de su adopción con el pleno respeto al principio acusatorio al señalar: ' En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del principio acusatorio.

Según el recurrente, la medida de seguridad que se le impone de 5 años de libertad vigilada por el delito de agresión sexual y que se hará efectiva tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en la sentencia, no fue solicitada por ninguna de las acusaciones. Por ello vulnera el principio acusatorio.

El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 27.11.07, establece que: 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.'

En el caso que nos ocupa, la medida de libertad vigilada impuesta al recurrente, viene razonada de forma detallada en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia recurrida, donde se considera que su imposición es preceptiva, no potestativa y por tanto, la Sala de instancia al imponerla, está simplemente supliendo una omisión de las acusaciones, no agravando la pena solicitada por éstas.

El art. 192.1 del CP , establece que: 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

El art. 106.2 del CP , dispone que: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código '.

Por tanto, la medida de libertad vigilada se ha impuesto conforme a la previsión legalmente establecida y no vulnera el principio acusatorio'.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer como daño moral en la cuantía que se dirá, por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución, y que se derivan de una actuación que no sólo produjo una afectación al ámbito de la libertad e indemnidad sexual, sino una inquietud real para la propia integridad física y libertad ambulatoria.

En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994 , señala que, siendo los daños morales ' consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada'. Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005 , que ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de 6.000 € (seis mil euros) que es semejante a las que de ordinario se vienen otorgando para casos semejantes en la práctica forense, aun cuando se aleje de la suma solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas las costas al acusado.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Saturnino como autor responsable de un delito de de un delito de agresión sexual del art. 178, en relación con el art. 179, ambos del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a Eliseo en la cantidad de 6.000 € por daño moral y al pago de las costas procesales.

Igualmente imponemos a Saturnino la medida de libertad vigilada por periodo de cinco añosque se hará efectiva tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

Abonamos, en su caso, a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-