Sentencia Penal Nº 455/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 29/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada

Procedimiento Abreviado nº 154/14

Rollo nº 29/15

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 455-

Iltmos. Señores Magistrados:

Doña María Maravillas Barrales León

Don Francisco Javier Zurita Millán

Doña Laura Martínez Diz

En la ciudad de Granada a 10 de julio de 2.015, vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, con el nº 154 de 2.014 por delitos detención ilegal, robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra Gonzalo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1.965, hijo de Ildefonso y Marcelina , de estado civil soltero, de profesión no conocida, natural de Granada y domiciliado en CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Maracena (Granada), con antecedentes penales, habiendo sido condenado por sentencia firme de 20/6/2008 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, cuya solvencia no consta, y habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 19 de octubre de 2.014 hasta el 3 de julio de 2.015, representado por la Procuradora de Miras López y defendido por el Letrado Sr. Morales Carvajal, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Doña Sara Muñoz Cobo, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Laura Martínez Diz.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada en virtud de atestado levantado por el Cuerpo Nacional de Policía y Comandancia de la Guardia Civil de Granada, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 9577/14 habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No habiendo otras partes personadas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la cuarta de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Defensa, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio, para el día 12 de junio de 2.015.-

CUARTO.- En el día y hora señalado a la vista de la incomparecencia de uno de los testigos, se suspendió el acto, quedando nuevamente fijado para el día 3 de julio de 2.015. -

QUINTO.- En la fecha indicada y comparecidas las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

SEXTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP , un delito de robo con intimidación mediante arma del art. 242. 1 y 3 del CP o alternativamente de robo de uso de vehículos a motor del art. 242.1 . y 4 en relación al art. 244.4 del CP , y un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta del art. 564.1 1º del CP , reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y solicitando se le condenase: por el delito de detención ilegal con la pena de 5 años de prisión y accesorias legales; por el delito de robo con violencia la pena de 5 años de prisión y accesorias legales o alternativamente con la pena de 3 años y 6 meses de prisión por el delito de robo de uso de vehículo a motor, no solicitando ninguna cantidad en concepto de responsabilidad civil al no reclamar por la misma el perjudicado.-

SÉPTIMO.- La defensa de Gonzalo en sus conclusiones definitivas mostró su total disconformidad con el Ministerio Fiscal interesando la absolución de su patrocinado, y alternativa y subsidiariamente, se considerara, cuando menos, el delito de detención ilegal cometido en concurso medial con el de robo.-

ÚNICO.-El día 18 de octubre de 2.014 sobre las 20:30 horas, el acusado, Gonzalo , se desplazó junto con Rubén hasta el domicilio de éste sito en la CALLE001 núm. NUM004 NUM005 de la localidad de Cájar (Granada), tras haber pasado juntos parte del día.-

Una vez en el interior de la vivienda, ambos discutieron acaloradamente, pues Gonzalo pretendía utilizar el vehículo de Rubén marca Audi A-3 matrícula .... ZLD , para ir a comprar droga, a lo que éste se negaba, por lo que cogió finalmente un cuchillo de tipo jamonero que había en el salón, consiguiendo así amedrentarlo y que se tirara al suelo, para una vez en esta postura, maniatarle de pies y manos con el cinturón de un albornoz y la funda de una almohada.-

Acto seguido, lo arrastró hasta el cuarto de baño dónde lo dejó, repitiéndole que se llevaba su coche para ir a comprar la droga y que ya volvería, marchándose de la vivienda sin cerrar la puerta con llave y cogiendo el vehículo.-

Transcurridos no más de cinco minutos, Rubén se deshizo de sus ataduras y salió de la vivienda, dando aviso a la Guardia Civil de lo ocurrido.-

Sobre las 06:00 horas ya del día 19/10/2014, Gonzalo fue interceptado a la altura del núm. 95 del camino de Ronda de esta ciudad, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, cuando circulaba con el vehículo de Rubén , siéndole incautada un pistola detonadora en correcto estado de funcionamiento y sin modificar, marca Blow, modelo F92 del calibre 9mm, con un cargador de 8 cartuchos detonadores, que portaba en el compartimento de la puerta delantera del conductor.-

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados constituyen una delito de robo de uso de vehículos a motor del art. 242.1 y 3 del CP vigente en la fecha de los hechos, en relación al art. 244.1 y 4 del mismo cuerpo legal , cometidos el día 18 de de octubre de 2.014 como se desprende del relato fáctico, a cuyo convencimiento ha llegado esta Sala tras examinar las declaraciones del acusado y testigos así como la documental aportada e informes periciales, habiendo acogido la conclusión alternativa referida por el Ministerio Público y no otra, teniendo en cuenta la prueba practicada y fundamentalmente la declaración de la víctima, que manifestó como el acusado únicamente se llevó su vehículo con la finalidad de ir a comprar droga.

Para la determinación de la norma penal aplicable y habida cuenta de la entrada en vigor de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 de 30 de marzo, y a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria primera, los delitos y faltas cometidos hasta la entrada en vigor de la ley, se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión, no obstante, se aplicará esta Ley una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

En el presente caso, a la vista de los hechos declarados probados, la comparación de ambas normativas y las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, la nueva normativa no introduce ninguna especialidad que pueda ser más favorable al acusado.

Dispone el art. 244.1 que'El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 €, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de 6 a 12 meses si lo restituyera directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que le correspondería si se apropiara definitivamente del vehículo'.

No obstante, el mismo precepto dispone en su núm. 4 que:

4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se castigará el hecho como un hurto o robo en sus respectivos casos'.

Así pues, la acción cometida y conforme al precepto citado, consiste en el apoderamiento (o utilización con conocimiento de su apoderamiento ilícito) de un vehículo o ciclomotor ajeno durante un tiempo limitado, diferenciando que el objeto sustraído exceda o no de 400 €, pues en el primer caso será delito y en el segundo falta. Ahora bien, en el caso de emplear violencia o intimidación, la remisión que hace el párrafo 4º del art. 244 al art. 242, lo es un su totalidad ( SSTS de 28 de abril o de 1.986 o 14 de junio de 1.988 ).

El art. 242.1 establece que'El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años, sin perjuicio de la que le pudiera corresponder por los actos de violencia física que realizase.

3. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo'.

En el presente caso, la intimidación ha consistido en el empleo de un cuchillo por parte del acusado con la finalidad de apoderarse del vehículo, según declaró en la vista Rubén . Al respecto, el testimonio de la víctima, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, pues no existe en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba ( SSTS de 3 de abril de 1.996 y 8 de mayo de 1.997 ), aunque su declaración, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa ( STS de 29 de abril de 1.997 ), resultando que en el presente caso, se cuenta además con la declaración de uno de los agentes de la Guardia Civil (agente NUM006 ) que practicaron la inspección ocular en la vivienda, ratificando su informe (folios 126 y ss.), y manifestado haber en contrando la misma según aparece en las fotografías unidas a dicho informe, en las que se advierte un desorden generalizado en la vivienda, un cuchillo jamonero y restos de cable cortados. Al mismo tiempo, no se ha observado móvil espurio en la declaración que pudiera enturbiar el testimonio prestado, que se considera verosímil y que está apoyado en otros datos como el que se acaba de mencionar relativo a la inspección ocular de la vivienda, o la propia detención del acusado con el vehículo en su poder. Sobre ello, se considera significativa la declaración prestada por los agentes de Policía Nacional NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , quienes manifestaron como Gonzalo se bajó del vehículo y salió corriendo del mismo antes de ser detenido, mostrándose muy nervioso, de manera que si efectivamente como declaró el mismo, el vehículo se lo hubiera dejado Rubén sin problema alguno, no se entiende el por qué de su reacción en la detención, que no viene sino a reforzar los datos anteriores respecto a la comisión del delito imputado.

Por otra parte, el concepto de intimidación viene referido a un mal grave e inmediato, según la STS de 10 de octubre de 2.006 entre otras muchas, que ofrece una fuerte carga de subjetividad, habiendo de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidad, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración, y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS de 4 de marzo de 2.002 ).

Conforme a lo anterior, la exhibición del cuchillo referido, de una dimensión considerable tal y como puede observarse en la fotografía que aparece al folio 136 de las actuaciones, el historial delictivo del acusado -a la fuerza conocido por la víctima dada su gran amistad declarada en la vista-, el alto grado de excitación en que se en contraba (incluso llegó a manifestar Rubén , que en su opinión Gonzalo actuaba como enajenado), así como el hecho de en contrarse acusado y víctima solos en la vivienda de este último, se estiman actos todos ellos de suficiente gravedad como para considerarlos intimidatorios ( STS de 31 de marzo de 1.990 o 24 de noviembre de 1.997 , recogiendo diversos ejemplos de actos de intimidación), cometidos antes de conseguir el apoderamiento del vehículo referido, con lo que se integra perfectamente el tipo penal imputado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó al mismo tiempo los hechos con un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP y un delito de tenencia ilícita de arma de fuego cortas del art. 563 del mismo cuerpo legal .

Consideramos que no concurren ninguno de dichos delitos.

La STS, Sala de lo Penal, de 12 de marzo de 2.014 , distingue los distintos supuestos que pueden darse en la cuestión del concurso delictivo entre el robo con intimidación y la detención ilegal:

'1.Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, no integraría el delito de detención ilegal cuando la inmovilización y encierro de la víctima es necesario e inherente a la acción delictiva real y principalmente proyectada y perseguida por el delincuente. Invoca la sentencia de la Sala Segunda nº 372/2010 de 29 de abril , y en base a sus afirmaciones concluye que la privación de libertad debía quedar absorbida por el delito de robo, ya que la privación de libertad duró poco más de una hora; que dicha privación de libertad solo tenía sentido y fue motivada por el propósito exclusivo de robar, hasta el punto que sin actuar guiado por tales propósitos la detención no se hubiera producido.

2. Resulta de interés rememorar alguna sentencia de esta Sala en la que se suele establecer las tres modalidades de quedar afectada la libertad de la víctima en un robo violento o intimidatorio.

Nos sirve de ejemplo la propia sentencia citada por el recurrente (372/2010 de 29 de abril ) la cual, entre otras cosas, nos dice lo siguiente: '.... el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del robo', y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos en contraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 C.P ., absorbiendo el delito de robo al de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .'.

Pues bien, conforme a la anterior doctrina entendemos que en este supuesto, la detención de la que fue objeto Rubén , quedaría absorbida dentro de la dinámica comisiva del robo perpetrado, pues la misma duró no más de cinco minutos y sólo tenía sentido y fue motivada con la intención de apoderarse el acusado del vehículo de aquél, durando el tiempo necesario para el despojo que pretendía llevar a cabo el acusado y sin prolongarse más en el tiempo.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1, si bien al acusado se le incautó una pistola detonadora en correcto estado de funcionamiento marca Blow, modelo F92 del calibre 9mm con un cargador de 8 cartuchos detonadores, según el informe pericial obrante en los folios 222 y siguientes de las actuaciones, este tipo de arma, por no haber sufrido modificaciones ni transformaciones en sus mecanismos, según el art. 3 del Reglamento de Armas 137/93 de 29 de enero , se clasifica en la categoría 7. 6ª, de manera que no se necesita ningún tipo de permiso o licencia especial para su posesión, sino tan solo se sujeta la misma a determinadas restricciones previstas en los arts. 54.5 y 146.1 del Reglamento, sobre su adquisición, tenencia y uso.

De esta manera, al no necesitar el arma referida ningún tipo de licencia o permiso y no estar modificada, convierte al hecho en cuestión en un supuesto atípico, por faltar la exigencia insoslayable que requiere el tipo del art. 564 del CP , sin perjuicio de que se pueda acudir al Derecho administrativo sancionador en el caso de incumplimiento de las restricciones previstas en cuanto a su uso.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado Gonzalo por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada por la declaración de la victima del delito de robo, de los agentes de la Guardia Civil que efectuaron la inspección ocular de la vivienda de Rubén y de los agentes de Policía Nacional que le detuvieron.

CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP , toda vez que el acusado fue condenado por sentencia firme de 20/6/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta cuidad como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, con la pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día,

QUINTO.- Por lo que respecta a la individualización de la pena, el artículo 242.1 del CP vigente a la fecha de los hechos, castiga el delito de robo con violencia e intimidación con la pena de prisión de dos a cinco años, disponiendo su núm. 3 (se corresponde con el núm. 4 del precepto redactado conforme a la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, citado en las conclusiones del Ministerio Fiscal) 'que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además las demás circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero', siendo que en este caso procede esta atenuación de grado conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal (aun cuando la pena solicitada no se corresponda con dicha atenuación, pues se debe estar en todo caso a la calificación solicitada por ser más favorable al reo) y lo razonado en el fundamento de derecho segundo. Al concurrir la agravante de reincidencia prevista en el apartado núm. 8 del art. 22 del CP , procede imponer la pena en su mitad superior conforme dispone el art. 66.1 3º del CP , de manera que la pena que se impone por el delito cometido es la de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del CP .

SEXTO.- La responsabilidad civil paralela a la criminal, lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y ss del CP , pero habiendo renunciado el perjudicado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, no ha lugar a determinar cantidad alguna por este concepto.

SÉPTIMO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales, que en este caso corresponde su imposición en un tercio de las causadas.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Gonzalo , con la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP . como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación tipificado en el art. 242. 1 y 4 del CP en relación con el art. 244.4 del mismo cuerpo legal , a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas procesales ocasionadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo en que el condenando has estado privado de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.