Sentencia Penal Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1472/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 2ª. PENAL
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Autos: Juicio Oral 315/2015
Juzgado: Penal número 4 de Córdoba
Rollo: 1472
Año: 2016
SENTENCIA Nº455/2016
En la ciudad de Córdoba, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 315/15 por delito de receptación, a
razón del recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino , representado por la Procuradora Sra. Gálvez
Cañete y asistido de la Letrado Sra. Gallego Morales, contra la sentencia dictada por la Juez de lo Penal,
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 19 de julio de 2.016 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' Feliciano presentó denuncia el día 5 de agosto del 2013 sobre las 10:23 horas, manifestando que le había sustraído el día 2 de agosto de 2013 sobre las 21:45 horas en el Camino del Cubetero s/n de Córdoba un teléfono móvil marca Sansumg modelo Galaxy SIII, con número de IMEI NUM000 de color Blanco y todo ello cuando caminaba mandando un mensaje con el citado teléfono y un individuo a bordo de una bicicleta le abordó por la espalda arrebatándole el mencionado terminal que portaba en sus manos.

Tras una investigación por parte de la policía judicial se concluye que el terminal con IMEI NUM000 fue usado desde el día 5 de agosto de 2013 al 17 de marzo de 2014 por el número de teléfono NUM001 correspondiente a una tarjeta prepago con datos de comprador Serafina , si bien el usuario del mismo es Belarmino .

En fecha no determinada el acusado adquirió el teléfono móvil conociendo su ilícita procedencia en un parque situado en la calle Luis Cañete de esta capital a una persona cuya identidad no se ha acreditado. El teléfono fue recuperado por la policía y entregado a su propietario el 9 de abril del 2014.

El móvil en el momento de su adquisición tenía un valor de 458,93 euros, si bien ha sido tasado en 180 euros. ' En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito de RECEPTACIÓN del artículo 298.1 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esa condena y costas . '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal D. Belarmino , solicitando se revocara la sentencia y se absolviera a su patrocinado o, alternativamente, se le condenara a la pena de cuatro días de localización permanente.

Dado traslado del recurso a las demás partes, el Ministerio Fiscal no consta presentara escrito de impugnación al recurso.

Cumplidos los trámites legales fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados que han resultado indiscutidos y, por el contrario, no se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada;
PRIMERO.- La Defensa de D. Belarmino interpone recurso de apelación alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y, en segundo término, aludiendo a una presunta infracción del Art. 298.3 del Código Penal pues los hechos de los que trae causa la condena serían subsumibles en una simple falta de hurto pena máxima a la que habría podido condenarse a su patrocinado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso entendiendo que la parte solo viene a discutir la valoración probatoria correcta llevada a cabo en la instancia y entendiendo que los propios hechos recogidos en la sentencia de instancia ponen de manifiesto la existencia de un delito de robo con violencia como delito precedente.



SEGUNDO.- Más allá de la valoración probatoria en relación a la inferencia del conocimiento del origen ilícito del teléfono móvil, resulta obvio e indiscutible que el delito de receptación parte de la existencia de un anterior hecho ilícito, no hay que ir más allá de la dicción literal del precepto para establecer esa premisa necesaria para la condena por tal delito.

Es tan reiterada la jurisprudencia en este sentido que su cita es ociosa. La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal ): a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Un primer problema encontramos en la sentencia de instancia es que, en modo alguno, define el hecho delictivo precedente, textualmente, en este aspecto reiterando los hechos probados que recoge la sentencia, establece: que le había sustraído el día 2 de agosto de 2013 sobre las 21:45 horas en el Camino del Cubetero s/ n de Córdoba un teléfono móvil marca Sansumg modelo Galaxy SIII, con número de IMEI NUM000 de color Blanco y Blanco y todo ello cuando caminaba mandando un mensaje con el citado teléfono y 2 Feliciano presentó denuncia el día 5 de agosto del 2013 sobre las 10:23 horas, manifestando un individuo a bordo de una bicicleta le abordó por la espalda arrebatándole el mencionado terminal que portaba en sus manos.

Es decir, la sentencia se limita a señalar la existencia de una denuncia y los hechos de los que parte se limitan a explicar que un individuo que abordó por la espalda al denunciante le arrebató el móvil desde una bicicleta; en modo alguno incluye en sus hechos probados o analiza los mismos en la fundamentación jurídica para establecer la naturaleza del delito anterior, limitándose a recoger la existencia de la denuncia y los términos de la misma que se refieren a que a la hora citada, 21,45 horas, cuando caminaba mandando un mensaje con su teléfono móvil un individuo a bordo de una bicicleta que se acercó por la espalda le arrebató el terminal de sus manos huyendo en dirección al Polideportivo de Vistalegre.

La jurisprudencia, desde antiguo, ha venido estableciendo las diferencias entre el tipo básico de robo con violencia, el tipo atenuado y el simple hurto, a título de ejemplo, sentencia de 28 de julio de 2.000 , viene aplicando tal precepto atenuado con carácter general a los supuestos de tirón, entendiéndose que en estos casos concurre una escasa entidad de los elementos coactivos y que la fuerza física aplicada sobre la víctima no tiene una especial intensidad y consistencia que la haga acreedora de la pena más grave y general. Se ha señalado así que entrarán en el tipo atenuado aquellos supuestos que suponen un impacto físico importante que puede suponer la pérdida de equilibrio o caída de la víctima como ocurre en los procedimientos clásicos del tirón, aplicándose el tipo de hurto a los supuestos de escasa entidad más próximos al descuido y el tipo general del Art. 242.1 a supuestos de caídas de cierta entidad con atención médica a la víctima. Tal tesis ha sido reafirmada en sentencias de 27 de marzo , 6 de abril y 4 de mayo de 2.001 , que señalan que, en los supuestos de caída y lesiones leves ha de aplicarse el tipo general, reservándose el tipo atenuado para aquellos supuestos de tirón limpio o casi limpio y el de hurto a los supuestos en que no concurra violencia sino aprovechamiento de una situación de descuido por parte de la víctima.

Por ejemplo, la sentencia de 10 de diciembre de 1998 aplica el tipo atenuado de robo violento a un supuesto en el que se arrebata el bolso de la mano a una señora que lo llevaba contra el pecho considerando que tal modo de actuar, astuto y habilidoso sin duda alguna, fue asimismo violento, porque alguna fuerza tuvo que hacer el sujeto para vencer la presión que la ofendida ejercía con sus manos para sujetar contra un cuerpo el objeto sustraído. Violencia existió, aunque en grado mínimo.

La sentencia de 23 marzo 1999 , explica que ha de rechazarse la consideración de hurto por chocar frontalmente con el hecho probado. Respecto del robo por el procedimiento «del tirón» la doctrina de esta Sala ha estimado como modalidad del robo «arrebatar por la fuerza física un bolso o un objeto de la víctima, más o menos desprevenida constituye un acto de violencia, dirigida de una manera directa a quebrantar la voluntad de quien es atacado, sin importarle al sujeto activo las consecuencias de su conducta» - sentencia de 22 de febrero de 1988 -. «El tirón», consistente en acción o efecto de tirar con violencia o golpe, violencia ejercida sobre la persona que constituye el delito del art. 501,5.º CP de 1973 y hoy del art. 242,1.º- es constitutivo de robo con intimidación - sentencias, por todas, de 18 de febrero y 29 de septiembre de 1981 , 15 de enero , 6 de marzo y 14 de diciembre de 1982 , 11 de mayo y 20 de octubre de 1983 , 24 de abril de 1984 , 1 de febrero de 1988 , 10 de febrero de 1989 , 19 de enero de 1990 , 15 de octubre y 3 de diciembre de 1992 y 341/1998 , de 5 de marzo-.

En la sentencia de 11 de mayo de 1999 , los hechos declarados probados, describen una irrupción del acusado por la espalda, arrebatándole el monedero a la víctima, sin mayores concreciones. En el fundamento jurídico primero de la sentencia, se precisaba que la testigo perjudicada, manifestó en el acto del juicio oral que el recurrente le dio un «tirón» que estuvo a punto de tirarla al suelo. Ahora bien, ello es suficiente para integrar la violencia en el apoderamiento, pero claramente la mínima imprescindible, para conjuntamente con la «sorpresa», conseguir vencer la resistencia de alguien que sujeta en la mano el monedero.

El Ministerio Fiscal no ha impugnado el hecho probado del que no se deduce la existencia de robo con intimidación pues solo alude a la existencia de una denuncia y a que el móvil le fue arrebatado de las manos, sin referencia alguna ni en los hechos probados ni en los razonamientos jurídicos a acción alguna de tirón por lo que ciertamente que para estimar la existencia de un delito de robo violento, aun en su modalidad atenuada, el relato fáctico habría que integrarlo, al menos, con la valoración de la prueba practicada en juicio.

Nada se razona sobre el delito precedente en la fundamentación de la sentencia que sobre la inicial sustracción nada expone puesto que, aparte de la cita jurisprudencial, limita su análisis al delito de receptación, en concreto, al conocimiento del anterior hecho ilícito a partir de la forma de adquisición que deduce, párrafo último del fundamento jurídico primero de la adquisición en un parque, a una persona desconocida, sin factura, sin caja del terminal y sin cargador, dato este último que considera relevante pues un móvil sin cargador no es útil. Es decir, no analiza siquiera la declaración del denunciante, testigo en el juicio, ni establece fundamentación alguna para tipificar la sustracción.

Ciertamente que podríamos encontrarnos ante una incongruencia omisiva que pudiera llevar a la nulidad de la sentencia, máxime cuando esa incongruencia omisiva no nos permite entrar a valorar el resultado de la prueba practicada en el juicio oral, pues no se efectuó ante nosotros, careciendo la Sala de la necesaria inmediación, principio fundamental del proceso penal, más aún cuando la función de la segunda instancia es la de revisar las razones por las que la resolución apelada llega a los pronunciamientos que resultan recurridos, lo que conduce al deber de motivación de las resoluciones judiciales, siendo interés del justiciable que tiene el derecho de saber el porqué se le da o se le quita la razón, para poder acudir a la alzada, que es la vía donde se puede controlar la certeza de la resolución recurrida. En esta situación, si este Tribunal estudia y resuelve todas estas cuestiones, no lo haría por la confrontación de las razones recogidas en la primera instancia y las alegaciones de las partes recurrentes, sino por un examen directo del material probatorio empleado, tratando de encajarlo en las peticiones de las partes, labor ésta reservada a la primera instancia y que conlleva se prive al justiciable del derecho a la doble instancia que le asiste y del que se vería privado.

Como hemos señalado en otras ocasiones, Rollo 501/13, así ha resuelto el Tribunal Supremo en supuestos análogos en que apreció inconcreción y falta de claridad de los hechos probados, Sentencias de 22 de octubre de 2.003 o de 15 de diciembre de 2.006 , en ambos casos traduciendo esa falta de concreción o claridad en los hechos probados en declaración de nulidad, '...para devolver las actuaciones a la sala de instancia [ art. 901 bis a) LECrim a fin de que haga una nueva sentencia en la que se redacte un relato de hechos probados claro y completo de lo ocurrido, insertando en el mismo todo aquello que haya de tener valor fáctico como antecedente de los posteriores razonamientos que luego han de contenerse en los fundamentos de derecho para aplicar la norma jurídica a esos hechos previamente determinados con la debida concreción y claridad.' Sin embargo, en el caso presente el Ministerio Fiscal no ha recurrido la sentencia ni ha denunciado vicio de nulidad pese a las alegaciones del recurso en relación a la tipificación del inicial hecho ilícito, el recurso se limita a señalar que no existe acreditación de un delito precedente y la impugnación del Ministerio Fiscal a darlo como acreditado, por lo que en aplicación del Art. 240. 2 párrafo 2º, no denunciada la nulidad esta Sala no la puede declarar y este Tribunal, de oficio, no puede venir a modificar los hechos que se declararon probados.

Dicho lo anterior es evidente, además, que el valor del teléfono en modo alguno puede considerarse superior a 400 €, nada expresa la sentencia recurrida tampoco sobre tal cuestión, el valor de tasación es de 180 €, el de compra un año antes fue de 460 € y una mínima depreciación, normal en un teléfono móvil, nos sitúa en un valor bastante inferior a 400 €, es más sus hechos probados hacen referencia expresa al valor de tasación.

Ello nos llevaría, al momento de los hechos, a lo sumo, a una receptación por falta que, antes de la reforma de la LO 1/2015, era atípica, salvo concurrencia de habitualidad conforme al Art. 299.1 derogado.

Por ello, el recurso debe ser estimado y la sentencia revocada en el sentido de absolver a D. Belarmino del delito de receptación que se le imputaba.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del recurso al no apreciarse temeridad mala fe y a la vista de la sentencia absolutoria también las de primera instancia, Arts. 123 del Código Penal y 240 de LECrim ..

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gálvez Cañete, en nombre de D. Belarmino , contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.016 dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba, en el Juicio Oral número 315/15, y, en consecuencia, revocamos dicha resolución absolviendo a D. Belarmino del delito de receptación que se le imputaba, declarando de oficio las costas de primera instancia y las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionado en el encabezamiento de esta resolución, de lo que doy fe .