Sentencia Penal Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 337/2015 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0006559

Procedimiento sumario ordinario 337/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2014

SENTENCIA Nº 455/16

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

D. Alberto Molinari López Recuero

En Madrid, a 16 de septiembre de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 1/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguido de oficio por un delito de robo de uso de vehículo de motor del art. 244. 1 º y 2º CP ; otro de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el 16 y 62 CP y otro de daños de los arts. 263. 1 º y 266. 1º CP , contra el procesado Humberto , nacido el NUM000 de 1990, en Madrid, con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son aquí computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde su detención el día 11 de enero de 2013 hasta el 7 de marzo de ese año.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mónica García Guzmán; y el acusado reseñado, representado por el Procurador D. José Gonzalo Mauricio Santander y defendido por el Letrado D. Rafael Vergara Medina, en sustitución de su compañera Dª Milagros Vergara Medina; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevando a tales las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo de motor del art. 244. 1 º y 2º CP ; otro de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el 16 y 62 CP y otro de daños de los arts. 263. 1 º y 266. 1º CP , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas, por el primer delito, de doce meses de multa con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP ; por el segundo delito, ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el tercero, dos años de prisión con idéntica accesoria.

Solicitó igualmente su condena a que indemnice a Roberto en la suma de 40.600 € por sus lesiones y en 404.000 € por las secuelas padecidas y al abono de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mantuvo su inicial solicitud de absolución de su representado.

Ha resultado probado y así se declara que en la madrugada del día 20 de diciembre de 2012, persona o personas cuya identidad se desconoce manipularon la cerradura del maletero del SEAT LEÓN de color negro, matrícula .... MSZ propiedad de Luis Pedro que se encontraba estacionado en la calle Castillo de Haza, de Madrid. Dicho vehículo, alrededor de las 03:00 horas de esa madrugada, ocupado por dos personas, llegó a la Avenida Marqués de Corbera, de Madrid, a la altura de una marquesina de autobuses situada en la acera de los impares y relativamente cercana al nº 38 de la vía, en la que se encontraban Roberto e Bernardino , ambos en estado de intensa ebriedad. El vehículo se detuvo junto a la marquesina y tras un breve intercambio de palabras con dichas personas, el conductor emprendió la marcha arrollándoles, cayendo el primero a la calzada y permaneciendo de pie el segundo, momento en que el conductor del vehículo dirigió éste hacia el caído en la calzada a gran velocidad, dirigiendo el coche contra él, arrollándole y pasándole por encima con ánimo de quitarle la vida, tras lo cual salieron huyendo del lugar, dirigiéndose a la autovía A-42, de Madrid, a la altura de cuyo quilómetro siete, en un descampado allí existente, prendieron fuego al coche que resultó totalmente calcinado.

El vehículo, cuyo valor venal era de 3.930 euros y ha sido indemnizado a su propietario por la aseguradora, fue hallado por efectivos policiales sobre las 05:00 horas de ese mismo día.

A consecuencia del atropello, Roberto , nacido el NUM002 de 1976, resultó con traumatismo craneoencefálico severo, traumatismo abdominal cerrado, fractura de tibia y peroné y fractura de peñasco derecho, que precisaron varias asistencias médicas y tratamiento médico quirúrgico consistente en ingreso en Unidad de Cuidados Intensivos, tratamiento con analgésicos, implante de ácido hialurónico en párpado superior del ojo izquierdo, ingreso en Centro especializado en rehabilitación, con supervisión especializada, y osteosíntesis, todo lo cual significó que tardara 406 días en curar, habiendo estado todos ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, siendo 25 de ellos de ingreso hospitalario. Le restaron, como secuelas, paresia facial; osteosíntesis de pierna izquierda; orliosis postraumática en pierna izquierda, leve; deterioro de funciones cerebrales superiores de grado moderado importante; perjuicio estético ligero y, en cuanto a su actividad laboral, no puede realizarla dado que precisa de ayuda de tercera persona.

Bernardino no resultó lesionado.

No consta que el conductor del coche en el momento de estos hechos descritos fuera Humberto , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no son computables a efectos de reincidencia en esta causa, por la que estuvo privado de libertad desde el 11 de enero hasta el 7 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen los delitos de robo de uso de vehículo de motor ajeno ( art. 244. 1 º y 2º CP ); homicidio en grado de tentativa ( arts. 138, 16 y 62 CP ) y daños ( arts. 263. 1 º y 266. 1º CP ) que son objeto de acusación en esta causa y han resultado plenamente acreditados a la luz de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y así:

A) La sustracción del coche se acredita por la declaración testifical de su propietario Sr. Luis Pedro , expresiva de cómo la noche anterior había visto el coche aparcado por su hermana en la vía de la que fue robado y de cómo en la mañana siguiente fue avisado por la policía de haber hallado el coche calcinado en la carretera A-42.

B) El intento de homicidio se probó, principalmente, por la testifical del Sr. Imanol , testigo presencial de los hechos, quien relató cómo se encontraba en la terraza de su vivienda, un tercer piso en la acera de enfrente de la marquesina de autobuses donde se produjeron los hechos, fumando un cigarrillo, manifestando haber visto llegar un coche negro, marca SEAT, modelo LEON, del que precisó se trataba de un modelo antiguo ('... de 2001 ó 2003...') y del que no vio la matrícula, que se detuvo junto a la marquesina, donde el conductor habló brevemente con dos personas que allí estaban para, repentinamente, iniciar la marcha embistiéndoles, cayendo uno de ellos al suelo, al que dirigió el coche, pasándole por encima, dándose inmediatamente a la fuga.

Las graves lesiones causadas al atropellado Sr. Roberto , constan a través de los informes médicos y, principalmente, los informes médico forenses obrantes en autos, no impugnados y expresamente admitidos por las partes en el acto del juicio oral, de cuya simple lectura se sigue la condición de mortales de necesidad de las lesiones causadas, caso de no haberse producido inmediata y especializada atención médica de urgencia.

C) Los daños por incendio del coche empleado en los hechos anteriores, resultan probados por las declaraciones de los agentes de Policía que inspeccionaron el vehículo, una vez recuperado calcinado.

SEGUNDO.-Por el contrario, no entiende la Sala acreditada la autoría de los hechos que la acusación pública atribuye a Humberto , puesto que entendemos insuficiente la prueba que de esa autoría se realizó en juicio y que consistió en la directa manifestación del testigo Sr. Imanol ratificando el reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda efectuados por él en el curso de la instrucción. Ninguna duda ofrece al Tribunal la sinceridad del relato del testigo, pero lo cierto es que de aquellos reconocimientos, el único con valor probatorio procesal es el practicado en sede judicial, documentado en las actuaciones al folio 196, y en él no consta el reconocimiento pleno e indubitado a que se refiere en su informe el Ministerio Fiscal, pues lo que allí se consignó es, literalmente, que: 'Cree que es el nº 2 de los integrantes de la rueda, pero que tiene el pelo más corto'. Es decir, no es un reconocimiento pleno e indubitado y además está dificultado por un cambio de las circunstancias que determinan la apariencia del reconocido (pelo).

En la valoración de un reconocimiento en esas condiciones no podemos sino acudir al criterio expresado en la reciente STS 602/2016, de 7 de julio , donde señala el Alto Tribunal que:

'El examen de la sentencia recurrida permite verificar que la Audiencia fundamenta la prueba de la autoría del recurrente en las manifestaciones de la testigo Bernarda , cajera de la oficina bancaria donde se perpetró el atraco. El Tribunal a quo señala como prueba decisiva y determinante para la condena el reconocimiento en rueda realizado por esta testigo en el Juzgado de Instrucción. Sin embargo, la lectura del folio 196 de la causa desvirtúa la fuerza probatoria de la referida prueba, toda vez que en el acta de reconocimiento afirma la testigo lo siguiente: ' Cree reconocer al que figura bajo el nº 1'.

Es patente que la afirmación de una mera 'creencia' no es suficiente para declarar probado que el acusado Jose Manuel fuera uno de los autores del atraco. El diccionario oficial de la lengua afirma que 'creer' es tener algo por cierto sin conocerlo de manera directa o sin que esté comprobado o demostrado. Y también se refiere al término 'creer' como tener algo por verosímil o probable.

Por consiguiente, cuando una testigo afirma que 'cree' que la persona que tiene delante es quien la atracó no está expresando una afirmación con la exigencia certera requerida para considerar probado un hecho en el ámbito penal, sino con un grado de probabilidad que deja abierta unos márgenes de duda incompatibles con la declaración de un hecho como probado para que sustente una condena.

(...)

Estamos, pues, ante una rueda de reconocimiento que genera más incógnitas que certeza, sin que su grado de incertidumbre pueda ser solventado o paliado mediante una declaración del plenario realizada un año después de los hechos y del reconocimiento judicial, que es el criterio con el que se viene a operar en la fundamentación de la sentencia recurrida para volatilizar los márgenes de duda que permanecen en el resultado probatorio.

(...)

De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

(...)

En este caso, una vez apreciado el contenido de la diligencia de reconocimiento judicial en rueda practicada en la fase de instrucción, y después de contrastarla con lo depuesto por la misma testigo en la vista oral del juicio, ha de concluirse que permanece un margen de duda razonable sobre el hecho concreto de que el acusado fuera una de las personas que perpetraron el atraco que es objeto de juicio, duda que desvirtúa la certeza de la hipótesis fáctica de la acusación en lo que concierne al recurrente'.

En similar sentido, la STS 444/2016, de 25 de mayo , recoge la necesidad realizar el tribunal sentenciador un exhaustivo análisis de las circunstancias de las diligencias de reconocimiento en rueda, y así dice:

'Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable'.

Consecuencia de tal criterio jurisprudencial es que, en nuestro caso, para poder aceptar la suficiencia probatoria del reconocimiento en rueda efectuado, aquellas dudas que se reflejan en el acta de la diligencia de reconocimiento, se hubieran despejado en el acto del juicio de forma lógicamente solvente. Y no es el caso, pues si bien en algún momento del interrogatorio de la acusación llegó el testigo a decir que ratificaba el reconocimiento y que lo hacía con seguridad, es lo cierto que del conjunto de sus manifestaciones se desprenden un conjunto de circunstancias que inhabilitan esa aparente solvencia del reconocimiento, y así:

- Interrogado sobre la afirmación obrante en la diligencia de reconocer con dudas ('Cree...') contestó no despejando tales dudas, sino explicitando las razones de las mismas, y así señaló que sólo le vio media cara, de perfil, un breve momento.

- Consta en su inicial declaración en el atestado policial su afirmación de haber visto parcialmente el rostro del conductor a través de la ventanilla izquierda del coche que estaba parcialmente abierta, unos veinte o veinticinco centímetros.

- Reconoció el testigo que aunque hay farolas en la zona, a esas horas de la madrugada había poca luz.

- Dijo haber visto los hechos desde su ventana de un tercer piso situada enfrente de la marquesina de la parada de autobuses de la acera de enfrente, a unos diez o doce metros de altura y unos treinta de distancia. Sin embargo la precisión de esta afirmación es cuestionable, pues sólo la anchura de la vía cubre ya esos treinta metros, ya que en la zona se trata de vial de dos calzadas de las cuales la ascendente, correspondiente a la acera de los pares, donde se encontraba el testigo (nº 38 de la vía) tiene una acera de alrededor de cinco metros, una zona de aparcamiento en batería de similar anchura y dos carriles de circulación anchos, de más de tres metros. Separa esta calzada de la descendente una zona ajardinada de cuatro o cinco metros de ancho y en él hay tres carriles como los descritos, otra zona de aparcamiento en batería y finalmente la acera donde se asienta la marquesina en que ocurren los hechos. Pero es que, además, consultada la aplicación GOOGLE EARTH, se observa que cuando el testigo y los policías interrogados en juicio dijeron que la vivienda del testigo desde donde éste presenció los hechos se encontraba enfrente de la marquesina, lo que pretendían expresar es que se encontraba en la acera opuesta, porque lo cierto es que la parada de autobús no se halla frente al nº 38 de la Avenida Marqués de Corbera, sino más de una manzana más abajo según la pendiente de la calle, por lo que la distancia real hubo de ser de no menos de setenta metros.

Por ello, la visión breve, alejada, con escasa iluminación y de solo parte del rostro del sujeto reconocido que resulta de todo ello no puede en modo alguno integrar los déficits de solvencia y firmeza que presentaba el reconocimiento en rueda judicial practicado en la instrucción, por lo que subsiste un margen de duda sobre la autoría de los hechos que impone (in dubio pro reo) la libre absolución al no estimarse probada la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Vienen a corroborar nuestra decisión de absolver al acusado otras consideraciones derivadas de lo actuado que privan de credibilidad al relato de la acusación, y así siendo cierto que en el acto del juicio oral no se han acreditado plenamente los alegatos de descargo efectuados por el acusado, ya que no se ha demostrado que a la hora de los hechos se encontrara en su vivienda, como afirmó en el plenario, no lo es menos que tanto él como los agredidos en estos hechos manifestaron no conocerse de nada, lo que hace absolutamente inexplicable el acaecimiento de los hechos. Y por otra parte, tampoco la ilación de los distintos hechos objeto de acusación e investigación nos parece coherente y así, de las presentes actuaciones se desglosó parte de la investigación correspondiente a sendos robos efectuados la noche de autos por cuatro individuos que viajaban en dos coches, un SEAT LEON negro y otro utilitario de color verde, posiblemente un CITROËN C 3, que se imputan entre otros individuos, al hoy enjuiciado, y que según relataron los Policías actuantes eran perseguidos por una unidad policial (BRONCE 3) minutos antes de los hechos del atropello. Así las cosas, se dijo en juicio, y consta en el atestado, que uno de los agredidos, el Sr. Bernardino , dijo haber visto que el coche que les atropelló venía con un coche verde, pero eso hace incomprensible la sucesión de hechos imputada ya que si estaban huyendo tras la comisión de dos delitos y en plena persecución policial, es inverosímil que se detengan para intentar matar, atropellándolos voluntariamente sobre la acera, a dos desconocidos. Y tampoco encontramos lógica la sucesión de hechos entre el atropello y los daños imputados en esta causa, pues se nos dijo en juicio que a esas horas de la madrugada el acceso desde la calle donde se produjo el atropello y el lugar en que se incendió el coche, efectuado a través de la M 30, vía rápida hacia la que se dirigió el coche en la huida tras el atropello, tardaría unos cinco o diez minutos a velocidad reglamentaria, tiempo que disminuiría lógicamente a velocidad de fuga. También se nos dijo que inmediatamente acudieron los Policías al lugar del atropello y estando allí minutos después se les comunicó por radio el hallazgo del coche huido incendiado, pero lo cierto es que la primera parte de lo que acabamos de narrar se sitúa en la documentación policial alrededor de las tres de la madrugada y el hallazgo del coche, aún en llamas, a las cinco de la madrugada, cronología aceptada y hecha propia por la acusación en sus conclusiones, lo que de nuevo priva de lógica y verosimilitud al relato acusatorio, pues se nos dice que tras el atropello se huye precipitadamente y se abandona el coche en el primer lugar en que pueden hacerlo, quemándolo para destruir evidencias inculpatorias, lo que mal casa con tardar casi dos horas en una acción factible en menos de diez minutos. Por ello entendemos quebrado el nexo entre los tres actos delictivos enjuiciados que, a través de la persona del acusado establece la acusación pública, ya que incluso si estimáramos que era él quien conducía el SEAT LEÓN en el momento del atropello ello no permitiría imputarle la autoría del robo del coche, o su destrucción incendiándolo pues existe un amplio espacio temporal entre unas y otras acciones y se nos afirma que intervienen en robos un total de dos coches y cuatro personas, por lo que bien pudo ser cualquiera de esos otros partícipes en la sucesión de hechos quien realizara bien el robo del coche, bien su destrucción, bien ambas acciones.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas a la vista del pronunciamiento absolutorio alcanzado, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 123 C. Penal en relación con el 239 y 240 LECr .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Humberto de los delitos de robo de uso de vehículo de motor, tentativa de homicidio y daños de los que venía siendo acusado en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el curso de la instrucción.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a