Sentencia Penal Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 170/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1100643P20130000573
S E N T E N C I A Nº 455/17
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.
APELACIÓN SENTENCIA P.A, ROLLO 170/17-JL
Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 79/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 79/16
seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 ; recursos que fueron formulados por Don
Bienvenido , representado por la Procuradora Doña María de los Angeles González Medina y asistido del
Letrado Don Juan Carlos Velasco Perdigones, y por Doña Bernarda , representada por la Procuradora Doña
Isabel Medina Fernández y asistida del Letrado Don Eduardo Pérez Olid. El Ministerio Fiscal se adhirió al
recurso formulado por la Sra. Bernarda .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia el 28 de junio de 2017, en la que se declara probado: ' Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente SE DECLARA probado que por sentencia dictada el 30 de mayo de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid , en los autos de juicio de divorcio contencioso número 113/2.006, se impuso al acusado, Bienvenido , la obligación de abonar en concepto de pensión por alimentos para la hija habida con Bernarda , la cantidad de 400 euros al mes, actualizable anualmente conforme al I.P.C., así como la mitad de los gastos extraordinarios. Entre los meses de octubre de 2.012 a enero de 2.013 el acusado, Bienvenido , ha abonado las siguientes cantidades, 201 euros, 200 euros, 201 euros y 201 euros, respectivamente.

Que el acusado no ha abonado el resto de la pensión pese a tener capacidad económica para ello.' Y en su parte dispositiva se establece: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Bienvenido como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa, con cuota día de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice, por vía de responsabilidad civil a Bernarda en la cantidad de 797 euros, más los intereses legales de esta cantidad, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, y computado desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado y por la representación de la acusación particular y conferido traslado el Ministerio Fiscal se adhirió e este último recurso, elevándose las actuaciones a este Tribunal y designándose Ponente a la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación, y fallo, que tuvo lugar el día de ayer.



CUARTO.- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del acusado formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 CP .

Alega la parte apelante, como motivos de impugnación, el error de hecho en la valoración de las pruebas y la infracción del artículo 227 CP ya que, pese a lo que se declara probado, el recurrente carecía de capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión por lo que no concurren los elementos objetivos del tipo penal por el que se le condena. Subsidiariamente alega la concurrencia en el caso de la atenuante de dilaciones indebidas.

Entrando en el análisis del recurso lo primero que hay que decir es que la parte recurrente no impugna la declaración de hechos probados, en cuanto a la existencia de la obligación de pago de la pensión de alimentos para su hija menor habida de su matrimonio con la denunciante ni su conocimiento de la obligación de pagar la referida pensión. Tampoco discute que no pagara íntegramente la pensión durante el periodo que se indica en la sentencia impugnada, durante el cual realizó tan solo pagos parciales. Tan solo cuestiona que tuviera capacidad económica bastante para su pago y alega infracción del artículo 227 CP por inexistencia de dolo.

Ciertamente el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Y en los casos de cumplimiento parcial del débito económico, como es el presente, debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que, en definitiva, se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

Sin embargo y pese a los términos en los que se formula el recurso el recurrente no combate el contenido de la información fiscal obrante en autos y que se reproduce en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada. De esta información resulta que en el año fiscal 2012 -el periodo de impago se contrae a octubre de 2012 a enero de 2013- el recurrente tuvo unos ingresos brutos de 65.000 euros, pese a lo cual el acusado se limitó a abonar la mitad prácticamente del importe de la pensión. Y si bien es cierto que le consta al apelante un embargo de la AEAT por deuda no ingresada en periodo voluntario, la diligencia de embargo se dictó el 9 de enero de 2013 (folio 130), con posterioridad a la fecha en la que el acusado debía abonar la pensión anticipada de enero de ese año (que debía verificar dentro de los cinco primeros días de ese mes). Se constata, así, un período de tiempo que cubre las exigencias del tipo penal sin satisfacer el importe íntegro de la pensión de alimentos sin que conste que en durante dicho periodo el acusado tuviera dificultades económicas para afrontar su abono íntegro, lo que evidencia la voluntad deliberadamente rebelde del acusado a la hora de afrontar su obligación de pago.

En definitiva, constatado que el acusado ha desatendido, en los términos judicialmente acordados, sus obligaciones económicas familiares durante los meses en que percibía ingresos suficientes para el pago el pronunciamiento condenatorio debe ser confirmado en esta alzada.



SEGUNDO.- Considera el acusado, igualmente, que es de aplicación al caso la atenuante de dilaciones indebidas. La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 291/03 , 655/03 , 32/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 266/04 , 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ). Se admite también la aplicación de esta circunstancia atenuante si se advierte la concurrencia de una dilación no atribuible al inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa. Su apreciación, conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda (recogida, entre las más recientes, en el ATS 1241/2017, de 14 de Septiembre ), exige examinar el caso concreto, habiéndose vinculado a la necesidad de una pena debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

En el caso a examen las actuaciones se inician por denuncia de 21 de enero de 2013, se acuerda la transformación en procedimiento abreviado el 16 de julio de 2013 (confirmada por esta Sala el 30 de diciembre de 2014) y acordada la apertura del juicio oral el 21 de julio de 2015 y formulado escrito de defensa el 23 de febrero de 2016 se acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal con fecha 24 de febrero de 2016. En el Juzgado de lo Penal se tienen por recibido el procedimiento el 22 de julio de 2016, se resuelve sobre la denegación del derecho de asistencia jurídica gratuita el 19 de enero de 2017 y se celebra juicio el 20 de junio de 2017.

Partiendo de lo expuesto, esta Sala entiende que el periodo transcurrido entre la denuncia y el enjuiciamiento (más de cuatro años), pese a la escasa complejidad de la causa, justificaría la apreciación de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad antedicha como simple. Sin embargo, su apreciación carece en el caso de trascendencia práctica al haberse impuesto al recurrente la pena de 6 meses de multa, que es la mínima prevista en la ley para el delito en aplicación de la regla 1ª del nº 1 del art 66 del CP .



TERCERO.- Recurre igualmente la sentencia la acusación particular en lo relativo a la responsabilidad civil que, entiende, debe comprender la condena del acusado a abonar todas las mensualidades impagadas hasta el acto del juicio oral, como solicitó en su escrito de conclusiones provisionales en consonancia con el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal.

En materia de responsabilidad civil, si bien algún criterio jurisprudencial sostiene que en las condenas por delito de impago de pensiones las mensualidades que pueden ser reclamadas serán únicamente aquellas que han sido incluidas en los iniciales escritos de las acusaciones atendiendo a que son los que fijan el objeto del proceso penal y los términos del debate por lo que las cuantías adeudadas cuyo pago repara el daño del delito no pueden ser otras que las que identifican los impagos que se le imputan y sobre los cuales el acusado puede articular su defensa, esta Sala considera, por el contrario, que nada impide que la indemnización establecida como responsabilidad civil incluya las pensiones adeudadas y no pagadas hasta el momento del juicio oral pudiendo delimitarse en ese instante procesal el objeto definitivo de enjuiciamiento, teniendo en cuenta que estamos ante un delito permanente, de comisión periódica y tracto sucesivo. Ahora bien para ello es necesario que la acusación, en trámite de conclusiones definitivas, se extienda a hechos ocurridos hasta la fecha de celebración del juicio oral.

Sin embargo, en el caso, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular modificaron sus conclusiones provisionales -que elevaron a definitivas- por lo que no extendiéndose la acusación a los hechos ocurridos hasta la fecha de celebración del juicio la reparación del daño no puede extenderse a las mensualidades pretendidas sin vulnerar el principio acusatorio.



CUARTO.- Desestimado los recursos formulados por el Sr. Bienvenido y por la Sra. Bernarda las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio en cuanto no se aprecia temeridad o mala fe en la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Bienvenido y el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Bernarda , con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en autos 79/16 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de estos recursos.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, con indicación de su firmeza, y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.