Sentencia Penal Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 135/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 135/2017.-
PROCEDTO. ABREV. Nº 104/14 del Juzg. de Instruc. nº 3 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA. (Juicio Oral Nº 477/14).-
N.I.G.: 1808743P20130038826
Ponente : Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 455-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado Nº 104/14, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, juicio oral nº
477/14, por delito de estafa impropia del art 251..2 CP , siendo partes, como apelante Milagrosa representada
por la Procuradora Dña. Mª. Inmaculada Rodríguez Simón y asistida del Letrado D. Manuel Fernández Roldán,
y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que
expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de Noviembre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' que mediante escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada en fecha 26 de julio de 2005, Milagrosa vendió a la entidad Gestiones Inmobiliarias Treceño S.L., representada en tal acto por su administradora, la acusada Bibiana , el inmueble consistente en casa señalada con el número NUM000 , hoy CALLE000 número NUM001 , destinada a vivienda unifamiliar, en término de Albolote, DIRECCION001 , Tercera Fase, en el Polígono Industrial Juncaril, ocupando el solar la extensión superficial de ciento noventa y cinco metros treinta decímetros cuadrados, de ellos sesenta y tres metros trece decímetros cuadrados construidos, corresponden a la superficie de la vivienda propiamente dicha en la planta baja y dieciocho metros diecisiete decímetros cuadrados construidos al garaje; el resto hasta la total superficie del solar destinado a patio; finca registral nº NUM002 . La venta se operó por precio de 114.579 euros, de los que la parte compradora retuvo 42.457,79 euros como principal de la hipoteca que grava la vivienda transmitida, subrogándose en dicha responsabilidad, y el resto del precio a abonar mediante la entrega de una vivienda de unos 75 m2 construidos, con un aparcamiento anejo, en la edificación que se va a realizar en el inmueble objeto de compraventa, cuya construcción se realizará por la sociedad compradora en el plazo máximo de veinte meses a partir del día 20 de Julio de 2005, siempre que previamente se haya obtenido licencia municipal para la edificación.

La entidad compradora obtuvo licencia municipal de demolición el 11 de septiembre de 2006 y licencia municipal de obras el 22 de febrero de 2007, que fue modificada en fecha 4 de noviembre de 2007. La entidad compradora empezó a construir la promoción pero no llegó a concluirla, lo que motivó que Milagrosa requiriera notarialmente a la mercantil el día 7 de octubre de 2008.

Mediante posterior escritura pública otorgada el día 16 de marzo de 2009, la acusada Sonsoles , actuando en representación, como apoderada, de la entidad Gestiones Inmobiliarias Treceño, S.L., vendió a la entidad Promociones y Construcciones Iznasol 2008, S.L., representada en tal acto por su administrador solidario Anibal , el pleno dominio de la finca antes descrita con sus correspondientes proyectos y licencias, encontrándose según manifestación como solar con una estructura, como cuerpo cierto, con cuantos derechos, proyectos, licencias y acciones le correspondan, libre de toda carga y gravamen, por precio de 235.000 euros más IVA, ascendiendo la cantidad total a 272.600 euros, de los que 118.453,69 euros se abonó mediante cheque nominativo destinado a pagar el préstamo hipotecario que grava la finca y el resto mediante dos pagarés nominativos, uno de 37.600 euros y otro de 116.546,31 euros.

Aunque en esta escritura se hizo constar que el inmueble se transmitía libre de toda carga y gravamen, también se indicó en el apartado de información registral que la situación de cargas, descripción y titularidad de la finca descrita resulta de las manifestaciones de los comparecientes y de su título de propiedad, que exhiben, y de nota simple del Registro de la Propiedad, no constando debidamente acreditado que la parte compradora no tuviera conocimiento que por escritura pública de 26 de julio de 2005 la entidad vendedora tenía obligación de entregar una vivienda y aparcamiento en el edificio a construir a Milagrosa .'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que ABSUELVO a Bibiana y Sonsoles , del delito de estafa por el que vienen acusadas, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Póngase esta resolución en el libro de sentencias de este Juzgado, expidiéndose testimonio de la misma para su unión a los autos de su razón, notificación y cumplimiento. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Milagrosa que alego error en la valoración de la prueba e infracción de norma art. 251.2 y arts 109 , 110 y 111 del CP e interesó la condena de las acusadas conforme a sus pedimentos.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la acusada impugnaron el recurso, y trascurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusadas Bibiana y Sonsoles han resultado absueltas del delito de estafa impropia por el que venían acusadas, y la acusación particular ejercitada por Milagrosa presenta recurso de apelación contra la misma, interesando la condena de las acusadas conforme a su pedimentos y alegando para ello error en la valoración de la prueba practicada, e infracción de norma, art. 251.2 y arts 109 , 110 y 111 del CP , y realiza su propia valoración de la prueba practicada, interesando la revocación de la sentencia y la condena de las denunciadas conforme a sus pedimentos.

El recurso no puede prosperar, al tratarse de una sentencia absolutoria, y planteada la cuestión como una errónea valoración de la prueba por el juez a quo, y con los hechos declarados probados de la resolución recurrida, que esta Sala no puede modificar, tenemos que atenernos a las últimas sentencias del TC y del TEDH, haciéndose preciso recordar, con las SSTS 15 y 17.11.11, cómo 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal sentenciador en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia'. Estos criterios restrictivos de instauran en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 y se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones, el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la num. 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre , en las que se niega la procedencia de la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.' Nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim .-, tal y como recuerda la reciente STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio , no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, v. STC 120/2009 de 18 de mayo - que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia. Es por ello y en aplicación de dicha doctrina que no es posible entrar a practicar una nueva valoración de la prueba para modificar un fallo absolutorio, resultando ocioso entrar en el otro motivo de recurso alegado.-

SEGUNDO.- Por todo ello, sólo cabe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Milagrosa contra la sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2.015 , pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 477/14, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-