Sentencia Penal Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 219/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 219/2017
Procedimiento Abreviado nº 41/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada
JUZGADO DE LO PENAL nº SEIS de GRANADA (Juicio Oral nº 16/2017).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 455/2017-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a veintiseis de septiembre de dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 41/2016, instruido
por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal
número Seis de Granada, Juicio Oral número 16/2017 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia
(impago de pensiones). Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Brigida , representada por
la Procuradora Sra. Paula Aranda López y defendido por la Letrada Sra. María Fernández Ortega, y como
apelado el Ministerio Fiscal y Jon , quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el acusado Jon , mayor de edad y con antecedentes penales por un delito de impago de pensión compensatoria consecuencia de la sentencia de conformidad dictada en fecha 23 de febrero de 2016, firme su mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Granada , que lo condenó por los impagos desde el mes de octubre de 2014 a marzo inclusive de 2015, está obligado judicialmente a abonar como pensión compensatoria la cantidad mensual de 380 € a favor de Brigida .

En el mes de noviembre de 2015 el acusado únicamente abono 11 €, en el mes de diciembre de 2015 no se abonó cantidad alguna y en el mes de enero de 2016 únicamente abonó el acusado 100 €.

No consta acreditado que el acusado desarrolle actividad laboral continuada y regular, únicamente que de la entidad Salva Industrial S.A., ha percibido el 28 de mayo de 2015 la cantidad de 221,67 euros, el 5 de junio de 2015 la cantidad de 306,70 €, el 9 de octubre de 2015 la cantidad de 687,52 €, el 18 de noviembre de 2015 la cantidad de 288, 81 €, el 19 de noviembre de 2015 la cantidad de 887,28 €, el 10 de diciembre de 2015 la cantidad de 648,60 € y el 15 de diciembre de 2015 la cantidad de 52,45 €. Consta a nombre del acusado cierto inmueble en la localidad de la Zubia con valor catastral de 44.477 € si bien se trata de un bien ganancial que presenta varias hipotecas y que ya ha podido ser subastado. Igualmente presenta el anterior deudas con la Seguridad Social, tiene un plan de pensiones también embargado, no consta que perciba prestación económica alguna o pensión, carece de bienes muebles de valor y tampoco constan cuentas corrientes con dinero '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Jon del delito de abandono de familia, impago de pensión compensatoria, del que era acusado, con declaración de oficio del pago de las costas causadas y con reserva a la perjudicada de las acciones civiles que puedan corresponder '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular ejercida por Brigida .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Jon del delito de abandono de familia (impago de pensión compensatoria).

Estima el Sr. Magistrado a quo en la resolución ahora apelada que si bien constan acreditados los elementos objetivos del tipo del citado delito, a saber, el impago de la pensión compensatoria judicialmente establecida a favor de la recurrente y a cargo del acusado durante tres meses (noviembre de 2.015 a enero de 2.016, inclusive, periodo en el que solo abonó 111 euros -11 euros en noviembre, nada en diciembre y 100 euros en enero-), la prueba practicada no permite, en cambio, estimar acreditada la concurrencia del requisito subjetivo, es decir, la voluntariedad de dicho impago.

El único dato objetivo con el que cuenta la acusación para tratar de acreditar una mínima capacidad económica del acusado es que durante el año 2015 el acusado percibió de cierta empresa una cantidad que en cómputo anual excede por poco los 3000 €, no le constan bienes inmuebles de los que disponer, carece de bienes muebles de valor, presenta un plan de pensiones embargado y no existen cuentas con dinero en efectivo, datos todos ellos que permiten afirmar que no se puede dar por acreditada una capacidad económica suficiente como para poder conformar el tipo penal.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en la denuncia de una errónea valoración de la prueba.

Sostiene el recurso que el acusado tiene medios suficientes para abonar la pensión. No ha solicitado la modificación de las medidas de divorcio para reducir el importe de la pensión compensatoria y continúa trabajando de forma opaca en el mismo sector en que lo ha hecho a lo largo de muchos años (maquinaria de panadería y repostería industrial). Tiene un plan de pensiones que, a pesar de estar embargado, no puede hacerse efectivo hasta que no sea rescatado por su titular (el acusado). En conclusión, para el recurso, el acusado no paga porque no quiere.



TERCERO.- Estima el Juzgador de la instancia que, analizadas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no puede alcanzar una plena convicción sobre la concurrencia del requisito de voluntariedad del impago de la pensión en el periodo objeto de enjuiciamiento. El carácter absolutorio de la sentencia de instancia constituye un obstáculo para la pretensión revocatoria contenida en el recurso de apelación.

La STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, hizo un extenso resumen de la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación contra sentencias absolutorias de instancia, así como de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento.

Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

Al margen de que las consecuencias de la aplicación de esta doctrina al presente caso objetan seriamente el propósito del recurso, examinada la prueba del juicio no encontramos razones para alcanzar unas conclusiones distintas a las del Juzgador de instancia. Admitido el pago tan solo parcial de la pensión compensatoria, el análisis de la prueba se centra en si el acusado tenía, en relación con el periodo objeto de juicio, capacidad o suficiencia económica a su alcance como para considerar que si no pagó, o no pagó todo lo que debía, fue porque no quiso hacerlo. Pues bien, a la vista de los elementos de prueba que han sido valorados, no podemos sino concluir que, al margen de que puedan existir sospechas o conjeturas de que el acusado obtiene rendimientos opacos, no controlados fiscalmente, no ha sido debidamente probado.

Así las cosas, el recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Paula Aranda López, en nombre y representación de Brigida , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.