Sentencia Penal Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1211/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2014/0014156
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1211/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 125/2015
Apelante: D./Dña. Aida y D./Dña. Andrés
Procurador D./Dña. KATIA GALLEGOS VALIÑO y Procurador D./Dña. INES MARIA ALVAREZ
GODOY
Letrado D./Dña. ALICIA SUAREZ MIGUEL y Letrado D./Dña. LUIS MATEOS SAEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 455/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. A. MARIA RIERA OCARIZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
Dª. Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 1211/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal
Num. 4 de los de Getafe, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Aida , mayor de
edad, natural de Getafe, vecina de Getafe, con domicilio en CO DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001
NUM002 , con antecedentes penales no computables, y cuyas circunstancias personales constan en las
actuaciones, y Andrés , asimismo mayor de edad, vecino de Madrid, con antecedentes penales computables
a efectos de reincidencia y cuyas circunstancias también constan en autos, todo ello en virtud de los recursos
interpuestos contra la Sentencia -condenatoria por delito de robo con fuerza en las cosas- dictada por dicho
Juzgado en fecha 29 de mayo de 2017 por parte de ambos penados, representados, respectivamente, por las
Procuradoras Dña. Elena Gil Mandalóniz y Dña. Inés María Álvarez Godoy.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 4 de los de Getafe, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 7 de Getafe, por delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de atestado elaborado por la Comisaría de Policía de la misma ciudad, dictándose Sentencia en fecha 29 de mayo de 2017 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Los acusados, Aida , DNI n° NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Andrés , DNI n° NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al estar ejecutoriamente condenado por sentencia de 16-3- 2010 del Juzgado de lo penal n° 10 de Madrid, en las diligencias previas 2747/2009 como autor de un delito de robo con fuerza intentado, a la pena de 6 meses de prisión, por sentencia de 21 de enero de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 19 de Madrid , en la causa 3589/2011, como autor de un delito de robo con fuerza en tentativa, a 8 meses de prisión y un delito de resistencia a la pena de 6 meses de prisión y una falta de lesiones a la pena de un mes de multa, por sentencia de 7-11-2012 del Juzgado de lo Penal n° 23 de Madrid en la causa 101/2011, diligencias 6635/2009 como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de siete meses de prisión, sobre las 4'40 horas del día 12 de julio de 2014, puestos de común acuerdo, en ejecución de un Plan preconcebido y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personaron en la calle Pasión número 7 de la localidad de Getafe, donde se encontraba el bar la Milana, propiedad de Adrian , procediendo a abrir el bar con una llave que portaba Aida , la cual había obtenido cuando trabajaba en el bar, duplicándola sin consentimiento del dueño del bar. Una vez en el interior del local se dirigieron a la caja registradora y se apoderaron de varias monedas, momento en que fueron sorprendidos por la policía, no reclamando el dueño del bar Adrian .

La causa ha estado paralizada, por causas ajenas a la voluntad de los acusados, desde la remisión de la causa por el Juzgado de Instrucción en fecha 27-4-2015 a la diligencia de ordenación de 3 de abril de 2017, por la que se señaló juicio para el 29-5-2017 '.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Andrés , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, con la agravante de reincidencia, a la pena NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono, por mitad, de las costas devengadas en esta instancia.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Aida , como autora penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono, por mitad, de las costas devengadas en esta instancia'.



TERCERO.- Por la representación procesal de cada uno de los penados condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 1 de septiembre de 2017, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 4 de septiembre.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los que forman parte de la sentencia apelada, que se ven sustituidos como consecuencia del recurso por los siguientes:
PRIMERO.- Los acusados, Aida , DNI n° NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Andrés , DNI n° NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al estar ejecutoriamente condenado por sentencia de 16-3-2010 del Juzgado de lo penal n° 10 de Madrid , en las diligencias previas 2747/2009 como autor de un delito de robo con fuerza intentado, a la pena de 6 meses de prisión, por sentencia de 21 de enero de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 19 de Madrid , en la causa 3589/2011, como autor de un delito de robo con fuerza en tentativa, a 8 meses de prisión y un delito de resistencia a la pena de 6 meses de prisión y una falta de lesiones a la pena de un mes de multa, por sentencia de 7-11-2012 del Juzgado de lo Penal n° 23 de Madrid en la causa 101/2011, diligencias 6635/2009 como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de siete meses de prisión, sobre las 4'40 horas del día 12 de julio de 2014, puestos de común acuerdo, en ejecución de un Plan preconcebido y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personaron en la calle Pasión número 7 de la localidad de Getafe, donde se encontraba el bar la Milana, propiedad de Adrian , procediendo a abrir el bar con una llave que portaba Aida , la cual había obtenido cuando trabajaba en el bar, duplicándola sin consentimiento del dueño del bar. Una vez en el interior del local se dirigieron a la caja registradora y se apoderaron de varias monedas, momento en que fueron sorprendidos por la policía, no reclamando el dueño del bar Adrian .



SEGUNDO.- De forma que no ha resultado suficientemente probada en esta causa, se introdujeron en el interior del local, y con voluntad de enriquecimiento se apoderaron de 3,55 euros, que se hallaban en la caja registradora, sin que tampoco se haya probado que para ello tuviesen que fracturarla o forzar su mecanismo de apertura.

En el momento de los hechos fueron sorprendidos por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía que procedió a su detención.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La representación procesal de Aida , condenada por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia en la denuncia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Alega en primer lugar que cuando los funcionarios policiales detuvieron en el interior del local a los dos acusados y les sometieron a cacheo, no hallaron ninguna llave que hubiera podido servir para la apertura de la puerta de cierre como indica la sentencia apelada, añadiendo que tampoco las cámaras de seguridad captaron este hecho básico. Prosigue señalando que el propietario del local, pese a reconocer que existían varios juegos de llaves, no echó en falta ninguno.

La cerradura del local no fue forzada y los acusados mantuvieron que entraron en el interior porque la persiana estaba parcialmente abierta. No puede, por tanto, sostenerse más allá de toda duda razonable que la recurrente 'fracturase' la cerradura del bar y por ello no puede ser condenada como autora del delito de robo ante la falta de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y que se decrete le libre absolución de la recurrente.

2.- El recurso interpuesto en nombre y representación de Andrés descansa en argumentos similares.

Denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del principio 'In dubio pro reo' y asimismo del principio acusatorio. Añade a estas quiebras iniciales la denuncia de error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal. Plantea en el recurso una duda en torno al elemento nuclear en que se basa la calificación del delito. Lo despliega en dos posibilidades que analiza a continuación. 1. En cuanto al uso de llaves falsas que se imputa a los acusados pone de manifiesto que ninguno de los agentes policiales que acudieron a juicio declaró haber hallado dichas llaves, ni tampoco se mostraron en la fase de instrucción.

De tal modo no puede asegurarse a ciencia cierta como entraron los acusados en el bar: abriendo la puerta o aprovechando que estaba ya abierta. El Magistrado de instancia infiere o presume que se utilizaron llaves falsas por parte de Aida pero en realidad no se sabe cómo accedieron al local. 2. En cuanto a la rotura de la caja registradora señala el recurso que no existe constancia de ello en el relato de hechos probados, como tampoco se hacía constar en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, que fue elevado a definitivo en el trámite de conclusiones provisionales sin alteración alguna. La introducción sorpresiva de este elemento en el acto del juicio es contraria al principio acusatorio. Como corolario de lo expuesto señala el recurso que, a lo sumo, podría sostenerse una condena por delito leve de hurto en grado de tentativa. Es por ello que concluye suplicando la revocación de la sentencia y que se aprecie la existencia de un delito leve de hurto en grado de tentativa, condenando al recurrente a la pena de un mes multa.

El Ministerio Fiscal se opone a los dos recursos alegando la doctrina de limitación del tribunal de apelación para valorar la prueba personal y que la prueba practicada en juicio fue bastante, sin que pueda sustituirse, sin más, el criterio valorativo del Juez que dispuso de la inmediación.



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, y a la vista de las razones expuestas por el Ministerio fiscal en su informe de alegaciones a los recursos de los que conocemos, con carácter previo al análisis particular de sus motivos resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

En desarrollo de estas premisas hemos de aclarar que sí dispone de plena facultad la Sala de alzada para evaluar la apreciación de la prueba y corregir, en este ámbito, aquella interpretación valorativa que pueda incurrir -en consonancia con lo previsto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o se aparte de forma manifiesta de las máximas de experiencia, o bien omita razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que puedan tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. De ahí que se sostenga que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000).

Por otra parte, en cuanto afecta a la vertiente que se basa en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ha señalado el Tribunal Supremo que 'los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria (entre otras STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 ).

Por último, no puede desconocerse la amplitud de la segunda instancia a la hora de valorar -por la vía de infracción de normas de ordenamiento jurídico- cuanto se refiera a la correcta tipificación de los hechos que se lleva a cabo en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Cuestionan ambos recursos ante todo la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

1.- En el presente supuesto, la prueba practicada en el acto del juicio oral deja sentadas algunas cuestiones indiscutibles. En torno a las 2:30 de la madrugada de la noche de los hechos, tal como consta en el atestado inicial y fue ratificado con detalle por los funcionarios policiales que intervienen en el acto de la vista en calidad de testigos, se desplaza una dotación al bar 'La Milana', en la calle Pasión, 7 de Getafe, alertados por la presencia de tres personas 'en actitud sospechosa'. Al no encontrar a nadie allí la dotación policial se retira, realizando una segunda visita al local, dos horas y media más tarde, en la que advierten la persiana del bar elevada unos 50 cms, y localizan a los acusados en el interior. En la primera visita afirman los policías que el bar estaba cerrado. En la segunda, cuando proceden a la detención de los acusados, no encuentran ningún signo de fuerza en la cerradura, ni tampoco llaves, ganzúas u otros instrumentos similares ni en el local ni en poder de los acusados, a quienes someten a cacheo. Ellos niegan en juicio de forma persistente haber empleado llave alguna para entrar, afirmando por el contrario que la puerta (persiana estaba algo abierta.

2.- Reside en este punto el primero de los núcleos discrepantes, por cuanto la sentencia se basa en la deducción de que los dos acusados tuvieron que entrar en el bar valiéndose de unas llaves del bar, a las que Aida 'tuvo acceso de alguna manera'. Califica así de llave falsa la empleada para entrar en el local, aunque en la motivación de la sentencia no se concreta más que la referencia al concepto contenido en el artículo 239 del Código penal (apartados 2 y 3) pues la formulación de la hipótesis del duplicado se pone en boca del testigo propietario del bar (últimas palabras del folio 3 de la sentencia) sin encontrar contundente correspondencia en el desarrollo del razonamiento jurídico, al menos hasta el punto de claridad con que se expresa en el relato de hechos probados. Es decir: la propia sentencia, hemos de decir que no sin cierta lógica, deduce que Aida tuvo acceso a las llaves del bar en la etapa en la que trabajó en él como empleada (anterior a la fecha de los hechos) y que 'pudo' duplicarlas conservando una copia. En torno a tan importante extremo es donde ha de enfocarse el análisis de la prueba así como su entidad o suficiencia. Nos encontramos, ciertamente, con que las llaves (originales, duplicadas o similares) con las que se supone que abrieron la puerta exterior del local los acusados nunca se han localizado. Los acusados niegan rotundamente haber hecho uso de nada similar y la sentencia recurrida se expresa en términos deductivos, sin argumentar por qué razones descarta otras alternativas, cuya representación de posibilidad -aunque fuese cuestionable- introduce forzosamente la necesidad de expresión razonada de su rechazo.

Es esta cuestión la que merece la prioridad de nuestro análisis, pues de su resolución adecuada depende la conclusión esencial del proceso: determinar si nos hallamos ante la figura del robo con fuerza en las cosas por empleo de llaves falsas, de los artículos 238 y 239 del código penal , o bien ante otro ilícito de apoderamiento patrimonial sin recurso a la fuerza, lo que nos situaría en la esfera del delito de hurto.

3.- A juicio de la Sala, la cuestión suscitada se sitúa en la frontera entre la verdadera valoración de la prueba y cuanto afecta a la suficiencia de la prueba, pese a lo cual nos inclinamos por afrontar su cauce de debate no por la vía del artículo 790.2 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino más bien dentro del ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que pasamos a considerar seguidamente.



CUARTO.- Venimos reiterando de forma más que insistente la doctrina general emanada al respecto del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza el invocado concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

En pronunciamientos más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) se ha dicho: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

El juicio de suficiencia probatoria en el supuesto que nos ocupa no se ve superado; menos si lo ponemos en relación con la proyección del principio pro reo, por cuanto se suscitan dudas (indirectamente expresadas en la sentencia al recurrir a una hipótesis plausible pero insuficiente) que deben jugar a favor de los recurrentes.

desde la exigencia de precisión (elemento integrante de la suficiencia) a la que debe ser sometida la prueba.

En el seno del proceso penal la prueba, practicada con todas las garantías, debe tender a la demostración de la verdad -o de sus circunstancias más próximas- desde una perspectiva objetivable, sólida, susceptible de argumentación con capacidad de convicción, que resulte no de una libre valoración basada en exclusiva en la conciencia (parámetro clásico contemplado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sino de las reglas jurisprudencialmente establecidas en desarrollo del artículo 24.2 de la Constitución . Su relevancia debe analizarse ya no desde un criterio de fuentes, sino también desde una exigencia de precisión como elemento integrante de la suficiencia requerida constitucionalmente.

En el que origina la presente alzada los medios de prueba (interrogatorio de los acusados, testifical del perjudicado por el delito, testifical de los policías integrantes de las dotaciones actuantes y documental) han de considerarse pertinentes, adecuados al objeto de enjuiciamiento, pero -en términos de aptitud constitucional- de resultado insuficiente para acreditar con la suficiente certeza que los encausados entraron en el local valiéndose de un juego de llaves duplicado, obtenido o realizado por Aida en la etapa anterior en la que trabajó en el bar. Tras la insistencia de los interrogatorios sobre este extremo concreto, lo único que resulta sostenible es que ni el propietario del establecimiento (y empleador de la acusada en aquella época) puede asegurarlo porque no echó en falta ninguna llave cuando cesó la relación laboral, ni tales llaves aparecieron en el momento en el cual (in fraganti y en el interior del bar) los policías proceden a la detención de los acusados y les cachean, ni las cámaras de seguridad captan la apertura de la puerta por los acusados con llaves ni otro instrumento útil.

No se colman por tanto, las exigencias constitucionales para afirmar la 'certeza' de culpabilidad que sirve de fundamento a la condena y a la que se refiere el recurso en la cita de la Sentencia de esta misma Sala de 3 de noviembre de 2015 .

En conclusión, no podemos afirmar que haya resultado suficientemente probada la comisión de un delito de robo valiéndose de llaves falsas.



QUINTO.- En la sentencia recurrida se rescata ('En cualquier caso...'; pág 4) un engarce alternativo de la conducta en el delito de robo al afirmar la motivación que una vez dentro del bar Andrés 'forzó la caja, para abrirla', y se apoderó de unas monedas (3,55 euros se constata en el atestado, aunque en los hechos probados no se cuantifica). Esta acción de forzar o romper el cajón de la máquina registradora justificaría de manera alternativa la figura del robo con fuerza en las cosas.

Ha de acogerse la observación del recurso interpuesto en nombre y representación de este acusado en cuanto a la quiebra de forma.

Podemos dejar al margen -dado que no se alega con carácter prioritario- si esa acción puede considerarse probada (bastaría repasar las declaraciones del propietario del bar y de los policías que hemos visualizado en la grabación del juicio), pero son otras las consideraciones que merece el motivo alegado.

Por una parte, en los hechos probados de la resolución apelada nada se dice sobre esta concreta forma de actuar. Tan sólo se afirma que los acusados 'en el interior del local se dirigieron a la caja registradora y se apoderaron de varias monedas'. Apoderarse, sin más, no es sinónimo de romper y forzar. Es asimismo cierto que en el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 167) se emplean exactamente las mismas palabras, con ausencia por lo tanto de descripción de una conducta que pudiese equipararse a violentar el cajón o la máquina. Y en el acto del juicio oral, el Ministerio fiscal, tras haber presenciado (e intervenido en) la práctica de la prueba, no modificó ni matizó su relato fáctico de conclusiones provisionales, elevándolo sin más a definitivo.

No es posible condenar por unos hechos que no figuran expresamente declarados probados. La correspondencia que debe tener el relato fáctico de la sentencia con la motivación y por lo tanto con el fallo no permite divergencias como la que denuncia el recurso, pues la versión (aunque sea definitiva) de acusación que en su caso se vea acogida en la resolución judicial debe permitir afirmar los elementos -objetivos y subjetivos- del delito sin lagunas.

Como señala, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 236/2014 . FJ 7º) 'Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente'.

Sin necesidad de entrar en consideraciones acerca de la suficiencia o no del soporte probatorio de este extremo de la acción, la omisión de cualquier relato que permita en el apartado de hechos probados asumir el acto de fuerza que caracteriza al tipo penal de robo del artículo 240 del Código Penal , impide validar la conclusión que en la motivación sí se expresa con detalle. Por mucho que en ocasiones se haya contemplado la posibilidad de complemento de los hechos probados a través de la motivación, no puede extremarse hasta el punto de la suplantación de lagunas determinantes.

Como señala la STS de 21.10.2013 (Del Moral) (ROJ: STS 5655/2013 ) (FJ 8º): ' Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión. Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Podríamos citar también la STS de 20 de abril de 2016 (ROJ: STS 1680/2016 ) a cuyo tenor: 'Hemos de partir de la consideración lógica y elemental, que constituye un prius dentro del silogismo que caracteriza a la sentencia judicial, de la necesidad de que el relato histórico sentencial incorpore todos los elementos esenciales configuradores del tipo delictivo.

No es posible por lo tanto asumir la conclusión declarativa de la comisión de un delito de robo por la acción de fractura del cajón de la máquina registradora cuanto en el relato de hechos probados no se contempla ni refleja este concreto proceder por parte de los acusados.



SEXTO.- Por las razones expuestas -insuficiencia probatoria sobre el uso de las llaves falsas, y falta de declaración como hecho probado de la acción de fracturar el cajón del dinero- hemos de estimar el recurso planteado por la defensa jurídica de Andrés , rebajando la calificación jurídica de los hechos al tipo de hurto, por ausencia de fuerza en las cosas, y concretamente del artículo 234.2 del Código Penal , en la modalidad de delito leve al no superar la cuantía de lo hallado en poder de los acusados la suma de 400 euros.

Dado que el delito se comete en grado de tentativa, procede reducir en un grado la pena contemplada en tal precepto, sin otras consideraciones en torno a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.2.

Las consideraciones expuestas en el presente fundamento jurídico resultan de aplicación a los dos acusados, dada su unidad de acción. Por ello se les impone, a cada uno, la pena de quince días multa, a razón de cinco euros diarios, que determinará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53, que se fija en siete días de privación de libertad.

Deben declararse, por último, de oficio, las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Elena Gil Mandalóniz en nombre y representación de Aida , pero estimando el interpuesto por la Procuradora Dña. Inés María Álvarez Godoy en nombre y representación de Andrés contra la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 4 de Getafe en el Juicio Oral 125/2017, debemos revocarla, absolver a los dos acusados del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el que resultaron condenados, y en su lugar declararles autores de un delito leve de hurto en grado de tentativa, previsto en el artículo 234.2 del Código Penal , imponiendo a cada uno de ellos la pena de quince días multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días de privación de libertad.

Todo ello declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 13/09/17. Doy fe.