Sentencia Penal Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 94/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00455/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 213100
N.I.G.: 30016 48 2 2017 0000702
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000094 /2017
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Pedro Jesús
Procurador/a: D/Dª FERNANDO ESPINOSA GAHETE
Abogado/a: D/Dª CARMEN DIEZ OLIVERAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
J.Rapido 16/17 Penal 2 de Cartagena.
AUD IENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SEC CIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación nº 94/2017
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CARTAGENA, ASUNTOS PENALES
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente & nbsp;

Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA Nº 455/2017
En la Ciudad de Murcia, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 16/2017, por delito
de quebrantamiento de condena contra D. Pedro Jesús , como parte apelante, representado por el Procurador
D. Fernando Espinosa Gahete y defendido por la Letrada Dña. Carmen Díez Oliveras, y como parte apelada,
el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo/a M.T Pedros.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 94/2017, quedando pendiente de resolución.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena dictó sentencia el 15 de mayo de 2017 estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'Primero.- El acusado es Pedro Jesús , mayor de edad por nacido el NUM000 de 1991 con número de identificación de extranjeros NUM001 , y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, puesto que fue condenado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena por virtud de sentencia firme y ejecutoria de 7 de noviembre de 2016 a pena de cuatro meses de prisión, suspendida desde el mismo día por un periodo de dos años.

Segundo.- Por sentencia firme de 20 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Cartagena , se impuso entre otras a Pedro Jesús la pena consistente en mantenerse alejado de Dña. Celsa a una distancia mínima de 300 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio..durante un periodo de un año y cuatro meses para lo que fue requerido el mismo día, comenzando el período de cumplimiento el 20 de octubre de 2016 y finalizado el 16 de febrero de 2018.

Tercero.- El acusado, con pleno conocimiento de la orden de alejamiento que pesaba sobre él, y con consciente desprecio hacia la resolución judicial y voluntad de quebrantar la misma, sobre las 17 horas del día 1 de mayo de 2017 se dirigió al domicilio de Dña. Celsa , ubicado en la CALLE000 de la localidad de Torre Pacheco, y una vez allí arrojó unos calzoncillos al interior del jardín de la vivienda.

Cuarto.- No ha quedado acreditado que el acusado haya rajado una rueda del vehículo propiedad de la madre del denunciante. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Pedro Jesús como autor responsable de un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468.2 con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de once meses y quince días de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y la mitad de las costas causadas.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia la representación procesal de Pedro Jesús interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 14.3 del Código Penal . Por todo ello, el recurrente termina interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra absolviendo a Pedro Jesús , y subsidiariamente se rebaje la pena en uno o dos grados.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 4 de agosto de 2017, señaló que se había practicado prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos como expone la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente alega como motivo de apelación que el Juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba por cuanto en ningún momento ha quedado acreditado que el acusado actuara de manera consciente y con voluntad de quebrantar la pena de alejamiento, ni que arrojara unos calzoncillos al jardín de la vivienda. El Sr. Pedro Jesús lo que hizo es ir a la casa de la denunciante para dejarle sus objetos personales -pudiendo habersele caído los calzoncillos-, pensando que la orden de alejamiento ya no tenía efecto, por cuanto había reanudado la relación con Celsa de manera consentida y libre, siendo además que ésta le había comunicado su intención de dejar la orden de alejamiento sin efecto (como ella misma declaró en juicio). De la prueba practicada, en especial del propio reconocimiento de las partes, fotografías, conversaciones de whatsapp y testifical de Visitacion , resulta acreditado que el Sr. Pedro Jesús y Dña.

Visitacion reanudaron la relación de manera libre y voluntaria después de haberse dictado la orden de alejamiento, lo que precisamente conlleva que se haya producido un error en el acusado en los términos del artículo 14.3 del Código Penal que determina su absolución.

En éste sentido, conviene recordar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, ' cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.' Más concretamente, la jurisprudencia del T.S ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

La parte recurrente fundamenta su pretensión en que la prueba practicada sí ha acreditado que las partes reanudaron la relación después de la orden de alejamiento de manera voluntaria y libre, y que ello ha provocado error en el acusado hasta el punto de que procede su absolución.

En el presente caso, el Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Segundo, concluye que ante las versiones contradictorias de las partes y sus respectivos testigos, los mensajes y fotografías, resulta probado que hubo cierto contacto entre las pates, pero no que éste sea suficiente para dilucidar si nos encontramos ante una relación de pareja o un contacto sexual más o menos esporádico, pero que en todo caso éste dato no tiene mayor relevancia porque el que haya existido una relación de pareja no implica la existencia del error invencible o vencible conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

El recurrente insiste en que se debe absolver al Sr. Pedro Jesús aun cuando el mismo reconoce que fue a la casa de la denunciante el día de los hechos, porque en todo caso nos encontraríamos ante un acercamiento consentido por la víctima. Considera que resulta probado que las partes reanudaron la relación después de la orden de alejamiento de manera voluntaria, y que la denunciante le había comunicado al Pedro Jesús que tenía intención de dejar la orden de alejamiento, lo que precisamente creó en el acusado la errónea idea de que no existía ninguna prohibición.

En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis ésta que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

La STS. 61/2010 de 28.1 dice que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material - pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia.

Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia '.

Así también en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , se declara que ' la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto .' En consecuencia, aplicando al caso el criterio general sentado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el Pleno antes mencionado, no procede absolver al acusado aún cuando hubiera contado con el consentimiento tácito o expreso de Visitacion porque hubieran en su caso reanudado la relación, pues ninguna eficacia tiene para el encuentro del día 1 de mayo de 2017. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento o el hecho de haber reanudado la relación, pudo generar en Pedro Jesús un error de tipo que excluyera el dolo o de lugar al error de prohibición.

Examinadas las actuaciones también ha de llegarse a una conclusión negativa. El acusado conocía la vigencia de la orden de alejamiento que le fue notificada - acta de requerimiento de 20.10.2016, advirtiéndole de cuando empezaba -20.10.2016- y finalizaba -16.2.2018-, y con el apercibimiento de que incurriría en delito de quebrantamiento de condena, caso incumplimiento (folios 48 a 50).

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a Celsa , siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de dejarla sin efecto o los encuentros esporádicos con su ex pareja.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento.

De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.



SEGUNDO: Por último, con carácter subsidiario, la representación del condenado interesa que se rebaje la pena impuesta en uno o dos grados vistas las circunstancias concurrentes.

Al respecto debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .' El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo , FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

En el presente caso, el Juez a quo explica en el Fundamento de Derecho Quinto que fija la pena a imponer es la interesada por el Ministerio Fiscal de once meses y quince días de prisión, teniendo en cuenta que la agravante de reincidencia obliga a aplicar la pena prevista en su mitad superior, y vista la proximidad en el tiempo de la anterior condena por delito de quebrantamiento.

El hecho de que el acusado tenga antecedentes penales en materia de violencia de género y doméstica ( por sentencia firme de fecha 20 de octubre de 2016 por hechos constitutivos de delito de acoso cometidos el 18-10-2016, folios 43 a 47) y en especial en el mismo delito de quebrantamiento de condena en fechas recientes ( por sentencia firme de 7 de noviembre de 2016 , por hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2016, folios 51 a 56), lleva a ésta Sala a confirmar la extensión temporal de dicha pena de prisión impuesta.



TERCERO : En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena dictó sentencia el 15 de mayo de 2017 estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'Primero.- El acusado es Pedro Jesús , mayor de edad por nacido el NUM000 de 1991 con número de identificación de extranjeros NUM001 , y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, puesto que fue condenado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena por virtud de sentencia firme y ejecutoria de 7 de noviembre de 2016 a pena de cuatro meses de prisión, suspendida desde el mismo día por un periodo de dos años.

Segundo.- Por sentencia firme de 20 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Cartagena , se impuso entre otras a Pedro Jesús la pena consistente en mantenerse alejado de Dña. Celsa a una distancia mínima de 300 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio..durante un periodo de un año y cuatro meses para lo que fue requerido el mismo día, comenzando el período de cumplimiento el 20 de octubre de 2016 y finalizado el 16 de febrero de 2018.

Tercero.- El acusado, con pleno conocimiento de la orden de alejamiento que pesaba sobre él, y con consciente desprecio hacia la resolución judicial y voluntad de quebrantar la misma, sobre las 17 horas del día 1 de mayo de 2017 se dirigió al domicilio de Dña. Celsa , ubicado en la CALLE000 de la localidad de Torre Pacheco, y una vez allí arrojó unos calzoncillos al interior del jardín de la vivienda.

Cuarto.- No ha quedado acreditado que el acusado haya rajado una rueda del vehículo propiedad de la madre del denunciante. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Pedro Jesús como autor responsable de un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468.2 con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de once meses y quince días de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y la mitad de las costas causadas.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia la representación procesal de Pedro Jesús interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 14.3 del Código Penal . Por todo ello, el recurrente termina interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra absolviendo a Pedro Jesús , y subsidiariamente se rebaje la pena en uno o dos grados.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 4 de agosto de 2017, señaló que se había practicado prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos como expone la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El recurrente alega como motivo de apelación que el Juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba por cuanto en ningún momento ha quedado acreditado que el acusado actuara de manera consciente y con voluntad de quebrantar la pena de alejamiento, ni que arrojara unos calzoncillos al jardín de la vivienda. El Sr. Pedro Jesús lo que hizo es ir a la casa de la denunciante para dejarle sus objetos personales -pudiendo habersele caído los calzoncillos-, pensando que la orden de alejamiento ya no tenía efecto, por cuanto había reanudado la relación con Celsa de manera consentida y libre, siendo además que ésta le había comunicado su intención de dejar la orden de alejamiento sin efecto (como ella misma declaró en juicio). De la prueba practicada, en especial del propio reconocimiento de las partes, fotografías, conversaciones de whatsapp y testifical de Visitacion , resulta acreditado que el Sr. Pedro Jesús y Dña.

Visitacion reanudaron la relación de manera libre y voluntaria después de haberse dictado la orden de alejamiento, lo que precisamente conlleva que se haya producido un error en el acusado en los términos del artículo 14.3 del Código Penal que determina su absolución.

En éste sentido, conviene recordar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, ' cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.' Más concretamente, la jurisprudencia del T.S ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

La parte recurrente fundamenta su pretensión en que la prueba practicada sí ha acreditado que las partes reanudaron la relación después de la orden de alejamiento de manera voluntaria y libre, y que ello ha provocado error en el acusado hasta el punto de que procede su absolución.

En el presente caso, el Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Segundo, concluye que ante las versiones contradictorias de las partes y sus respectivos testigos, los mensajes y fotografías, resulta probado que hubo cierto contacto entre las pates, pero no que éste sea suficiente para dilucidar si nos encontramos ante una relación de pareja o un contacto sexual más o menos esporádico, pero que en todo caso éste dato no tiene mayor relevancia porque el que haya existido una relación de pareja no implica la existencia del error invencible o vencible conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

El recurrente insiste en que se debe absolver al Sr. Pedro Jesús aun cuando el mismo reconoce que fue a la casa de la denunciante el día de los hechos, porque en todo caso nos encontraríamos ante un acercamiento consentido por la víctima. Considera que resulta probado que las partes reanudaron la relación después de la orden de alejamiento de manera voluntaria, y que la denunciante le había comunicado al Pedro Jesús que tenía intención de dejar la orden de alejamiento, lo que precisamente creó en el acusado la errónea idea de que no existía ninguna prohibición.

En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis ésta que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

La STS. 61/2010 de 28.1 dice que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material - pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia.

Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia '.

Así también en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , se declara que ' la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto .' En consecuencia, aplicando al caso el criterio general sentado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el Pleno antes mencionado, no procede absolver al acusado aún cuando hubiera contado con el consentimiento tácito o expreso de Visitacion porque hubieran en su caso reanudado la relación, pues ninguna eficacia tiene para el encuentro del día 1 de mayo de 2017. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento o el hecho de haber reanudado la relación, pudo generar en Pedro Jesús un error de tipo que excluyera el dolo o de lugar al error de prohibición.

Examinadas las actuaciones también ha de llegarse a una conclusión negativa. El acusado conocía la vigencia de la orden de alejamiento que le fue notificada - acta de requerimiento de 20.10.2016, advirtiéndole de cuando empezaba -20.10.2016- y finalizaba -16.2.2018-, y con el apercibimiento de que incurriría en delito de quebrantamiento de condena, caso incumplimiento (folios 48 a 50).

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a Celsa , siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de dejarla sin efecto o los encuentros esporádicos con su ex pareja.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento.

De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.



SEGUNDO: Por último, con carácter subsidiario, la representación del condenado interesa que se rebaje la pena impuesta en uno o dos grados vistas las circunstancias concurrentes.

Al respecto debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .' El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo , FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

En el presente caso, el Juez a quo explica en el Fundamento de Derecho Quinto que fija la pena a imponer es la interesada por el Ministerio Fiscal de once meses y quince días de prisión, teniendo en cuenta que la agravante de reincidencia obliga a aplicar la pena prevista en su mitad superior, y vista la proximidad en el tiempo de la anterior condena por delito de quebrantamiento.

El hecho de que el acusado tenga antecedentes penales en materia de violencia de género y doméstica ( por sentencia firme de fecha 20 de octubre de 2016 por hechos constitutivos de delito de acoso cometidos el 18-10-2016, folios 43 a 47) y en especial en el mismo delito de quebrantamiento de condena en fechas recientes ( por sentencia firme de 7 de noviembre de 2016 , por hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2016, folios 51 a 56), lleva a ésta Sala a confirmar la extensión temporal de dicha pena de prisión impuesta.



TERCERO : En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, en el Juicio Rápido 16/2017 -Rollo Nº 94/17 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.