Sentencia Penal Nº 455/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 126/2021 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal nº 126/2021

Procedimiento Abreviado nº 50/2017

Juzgado Penal 1 de Tarragona

SENTENCIA Nº 455/2021

Tribunal

Magistrados

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Susana Calvo González

María Espiau Benedicto

En Tarragona, a 12 de noviembre de 2021

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario, Jacobo y Tecnologías Econtrol S.L. contra la sentencia de 16 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en Procedimiento Abreviado nº 5/2018 seguido por delito continuado de contrabando en el que han sido partes recurrentes los acusados, con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y la Abogacía del Estado en defensa de los intereses que le son propios.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'ÚNICO.- Los acusados Hilario, en libertad por esta causa, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1983 en Terrassa, Barcelona, hijo de Leandro y Ruth, sin antecedentes penales, era apoderado, manager y administrador único de la empresa Tecnologías Econtrol con nº de CIF B60832177 y Jacobo, en libertad por esta causa, con DNI NUM002, nacido el NUM003/1975 en Reus, Tarragona, hijo de Onesimo y Marí Luz, sin antecedentes penales, era responsable de calidad, coordinador de inspecciones, certificados y otra documentación de dicha empresa.

Ambos acusados conocimiento de estar obteniendo un beneficio patrimonial a costa de comerciar con productos cuya exportación se encuentra prohibida, realizaron los siguientes hechos:

La empresa TECNOLOGÍAS ECONTROL SL, cuyas instalaciones operativas se encuentran en el polígono Industrial de Constantí (Tarragona), calle Grecia, edificio B4 E43120, entró en negociaciones sobre el año 2012 a través la empresa ARIA TAJHID APADANA a través de su director ejecutivo de ventas, Salvador, actuando como intermediario entre la empresa acusada ECONTROL y KIPPCO y el cliente final sería la empresa iraní NIOC y la empresa iraní SANDRA, con objeto de proceder a la exportación del pedido nº 3435, compuesto por 54 válvulas, de las cuales al menos 35 estarían incluidas en el anexo I del reglamento delegado de la UE 1382/2014 de la comisión de 22 de octubre de 2014 que modifica el reglamento CE 428/2009 consejo y sus modificaciones, por el que se establece un régimen comunitario de Control de Exportaciones, las transferencias, el Corretaje y el tránsito de Productos de Doble uso. En la orden de compra tras una larga renegociación, quedó estipulado que el precio total del pedido ascendía a 2.430.400 euros.

El destinatario final de las válvulas se encontraba en Irán, país que en virtud del Reglamento 267/2012 del Consejo de 23 de marzo, relativo a medidas restrictivas contra Irán, establece un régimen especial para el comercio de bienes y tecnologías de doble uso con este país, en cumplimiento de la Resolución 1929 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de 9 de junio de 2010, prohibiendo la venta, suministro, transferencia o exportación, directa o indirectamente, de gran parte de los productos y tecnologías incluidos en el mencionado Anexo I.

Tanto la empresa iraní Nioc estaba sancionada por el REGLAMENTO 945/2012. Como la empresa iraní SANDRA figura en el ANEXO IX del REGLAMENTO n° 267/2012 de 23 de marzo relativo a medidas restrictivas contra IRÁN y por la que se deroga el REGLAMENTO 961/2010.

El 8 de enero de 2014 se efectuó en relación al pedido 3435 por parte de Salvador un ingreso de 220.577,94 en la cuenta bancaria del Banco Popular a nombre de TECNOLOGÍAS ECONTROL SL. Dicho pago fue realizado haciendo uso de una empresa intermediaria sita en los Emiratos Árabes, GOLDEN AL FURAT GENERA TRADDING, realizándose dicho pago como un anticipo del 25% del total del pedido 3435. Renegociándose posteriormente el montante final del pedido, así como la comisión que percibiría la empresa acusada y en qué plazos la percibiría.

También pese a divergencias en las negociaciones fruto fundamentalmente de la forma en que debían llevarse a cabo los pagos, Salvador realizó por el pedido 3435 el 27 de abril de 2015 un ingreso a la empresa acusada por importe de 357.515 euros.

Durante el desarrollo del pedido 3435 hubo paralizaciones como consecuencia de divergencias en el tema económico, así como por las dificultades que encontró la empresa acusada, para encontrar una empresa que llevara a cabo la fabricación de las válvulas. La empresa acusada, tras fracasar las negociaciones con una empresa india a tal fin, inició conversaciones con la empresa coreana TANKTECH, para la fabricación de las válvulas del pedido 3435 que estaban incluidas en el Anexo I.

La empresa acusada pretendía, a fin de evitar las inspecciones en las aduanas españolas, fabricar las válvulas en Corea del Sur para de ahí enviarlas a Malasia y luego a Irán.

Los acusados eran plenamente conocedores de la normativa existente, así como de la peligrosidad de llevar a cabo el pedido 3435, dadas las características técnicas de las válvulas objeto de dicho pedido, especialmente por el uso de ICONEL 625 en su fabricación, siendo que la empresa acusada, no estuvo inscrita en el REOCE hasta el 26/05/2015, por lo que hasta esa fecha ni siquiera podría haber pedido la preceptiva licencia para la exportación, pero es que además, la licencia habría sido denegada, dada la prohibición de exportar a Irán válvulas con tales características, hasta que se levantó la sanción en enero de 2016.

Las válvulas no llegaron a ser fabricadas, ni enviadas por divergencias en las negociaciones y por la inminente intervención policial.

En relación con el pedido 3446, la empresa TECNOLOGÍA ECONTROL S.L. concretó en fecha 31/12/2012 la orden de trabajo con la empresa TALLERES GENEVE de una válvula globo de 12- ANSI 600, cuyo cuerpo está fabricado en el estándar de calidad c A216 CC e INCONEL 3MM, válvula sometida a control conforme al ANEXO I en el artículo 2B350 g, cuyo destinatario final era la empresa AXOM SA, localizada en la República del Congo, cuyo precio ascendió a 141.000 euros y cuyo entrega se produjo en torno al 22 de enero de 2013 sin la obtención de la pertinente licencia de la JIMDDU.

El acusado Bruno, en libertad por esta causa, con DNI NUM004, nacido el NUM005/2022 en Barcelona, hijo de Cesar y Miriam, sin antecedentes penales, era empleado del departamento de diseño de la empresa Econtrol, efectuó los planos de las válvulas del pedido 3435, no obstante, no hay constancia de que Bruno participara directamente en las negociaciones del pedido, ni supiera si la empresa cumplía o no con la normativa, ni que tuviera ninguna capacidad de decisión en la ejecución del pedido.

Tras una dilatada instrucción fruto de la complejidad del procedimiento, en diciembre de 2017 se remitió la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y no se dictó Auto convocando a las partes a una vista de conformidad hasta el 4 de junio de 2019.'

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

'ABSUELVO a Bruno del delito continuado de contrabando por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

ABSUELVO a Hilario y Jacobo del delito continuado de contrabando por el que eran acusados y en su lugar CONDENO a Hilario y Jacobo como autores penalmente responsables de a)UN DELITO DE CONTRABANDO previsto y penado en el art. 2.2c).1 en relación con el art. 3 de la LO 12/1995 de represión del contrabando, y b) UN DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA INACABADA del art. 2.2.c).1 en relación con el art. 3 de la LO 12/1995 de represión del contrabando en relación con los arts. 16 y 62 del CP, concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y se impone a cada acusado, por el delito A) 2 AÑOS 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y MULTA DE 423.000 EUROS y por el delito B) 7 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y MULTA DE 1.822.500 EUROS.

Asimismo condeno a Tecnologías Econtrol S.L por dichos ilícitos, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, por el delito A) a la pena de MULTA de 282.000 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante UN AÑO y suspensión durante 6 MESES de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y por el delito B) MULTA de 1.215.000 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 4 MESES y suspensión durante 2 MESES de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando.

ACUERDO EL COMISO DE LAS GANANCIAS PROCEDENTES DE TALES ILÍCITOS Y SU ADJDICACIÓN AL ESTADO, ascendiendo a 719.092,94 euros.'

TERCERO.-La sentencia fue aclarada por auto de 27 de agosto de 2020, quedando redactado el fallo en los siguientes términos:

'ABSUELVO a Bruno del delito continuado de contrabando por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

ABSUELVO a Hilario y Jacobo del delito continuado de contrabando por el que eran acusados y en su lugar CONDENO a Hilario y Jacobo como autores penalmente responsables de a)UN DELITO DE CONTRABANDO previsto y penado en el art. 2.2c).1 en relación con el art. 3 de la LO 12/1995 de represión del contrabando, y b) UN DELITO DE CONTRABANDO EN GRADO DE TENTATIVA INACABADA del art. 2.2.c).1 en relación con el art. 3 de la LO 12/1995 de represión del contrabando en relación con los arts. 16 y 62 del CP, concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y se impone a cada acusado, por el delito A) 2 AÑOS 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y MULTA DE 423.000 EUROS y por el delito B) 7 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y MULTA DE 1.822.500 EUROS.

Asimismo condeno a Tecnologías Econtrol S.L por dichos ilícitos, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, por el delito A) a la pena de MULTA de 282.000 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante UN AÑO y suspensión durante 6 MESES de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y por el delito B) MULTA de 1.215.000 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 4 MESES y suspensión durante 2 MESES de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando.

Se impone a los condenados las tres cuartas partes de las costas procesales.

ACUERDO EL COMISO DE LAS GANANCIAS PROCEDENTES DE TALES ILÍCITOS Y SU ADJUDICACIÓN AL ESTADO, ascendiendo a 719.092,94 euros.'

CUARTO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados Hilario y Jacobo y de la mercantil TECNOLOGÍAS ECONTROL S.L., fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

QUINTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado para que presentase escrito de impugnación o adhesión, ambos impugnaron el recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia, con excepción del párrafo: 'También pese a divergencias en las negociaciones fruto fundamentalmente de la forma en que debían llevarse a cabo los pagos, Salvador realizó por el pedido 3435 el 27 de abril de 2015 un ingreso a la empresa acusada por importe de 357.515 euros', que debe ser sustituido por 'Hubo divergencias en las negociaciones fruto fundamentalmente de la forma en que debían llevarse a cabo los pagos.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso identifica diversos gravámenes que por su diversidad y complejidad se irán exponiendo de manera separada . La Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso.

A modo de marco decisorio de la presente resolución, es necesario recordar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias). En definitiva, a la Sala le corresponde controlar si el resultado del cuadro probatorio resulta suficiente o insuficiente para destruir la presunción de inocencia de los recurrentes como consecuencia trasferida por el efecto devolutivo de la apelación. Efecto que en supuestos de sentencias condenatorias no queda limitado por ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación en la práctica de los medios de prueba, como nos recuerda la referida STC 184/2013 (y en el mismo sentido SSTC 55/2015, de 16 marzo y 194/2015, de 21 septiembre) que sale al paso de fórmulas simplificadoras de corte casacional que vienen a equiparar a los efectos del control de la suficiencia probatoria entre dicho recurso extraordinario y el de apelación. Mediante el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria podemos y debemos entrar a conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se plantean.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar, infracción del principio de legalidad penal del art. 25.1 de la Constitución, entendiendo que se ha infringido el art. 2.2, c) 1º de la Ley de Represión del contrabando, si bien dicho delito se somete a que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a los 50.000 euros, y respecto a la penalidad del delito , parte del valor de los bienes en cuanto a la pena de multa (art. 3), señalando el art. 10.2, que para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a) y b) del art. 2.2. así como para los delitos de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios. La sentencia de instancia no obstante fija el elemento objetivo del tipo de la cuantía necesaria para el delito A) mediante el precio de la factura de venta y en delito B) mediante el precio fijado en el presupuesto de venta de unos bienes no fabricados, cuando es obvio que el precio cobrado en factura o fijado en presupuesto no es igual al valor de la mercancía fabricada y lista para exportar. Son conceptos, señala el recurso, distintos semántica y jurídicamente. El precio puede ser igual al valor de un bien, pero también inferior o superior, en función de calidad y naturaleza de los materiales, los gastos de transporte, impuestos, comisiones, margen de beneficio, etc. En cuanto al delito B), el criterio de precio es el presupuesto de venta, en sustitución del criterio valor de la mercancía o producto empleado por el legislador, se efectúa globalmente para las 54 válvulas, no pudiendo determinarse individualmente el valor de cada una, más cuando 19 de ellas no llevaban en su construcción el material Inconel 625 ni doble fuelle y en consecuencia no son material de doble uso y no necesita el permiso de exportación al no estar incluidos en el Anexo I del Reglamento Delegado de la UE 13827/2014 de la Comisión de 22 de octubre.

La falta de acreditación del elemento del tipo fue sometido a consideración del juez a quo en trámite de informe sin que halla sido objeto de mención y debe traducirse en la revocación del fallo.

El gravamen no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 10, apartado segundo de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando señala que para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a) y b) del artículo 2.2 así como para la de los delitos de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios.

Y en este sentido, el principio de 'taxatividad', derivado del de 'legalidad' penal, que es al que el recurso se refiere aunque no lo nombre expresamente, exige una absoluta concreción de la conducta constitutiva de la infracción penal.

En este caso, la descripción de la figura delictiva es la que se contiene en el precepto 2.2. c) 1º de la ley que literalmente define el delito que nos ocupa, no pudiendo entenderse que se ve afectado el principio de taxatividad, cuya vigencia exige una concreción del injusto penal, injusto penal que se ve referido en el art. 2 referido sin que la remisión a la forma de valoración pueda considerarse ínsito en el propio tipo penal sin hipertrofia del principio de taxatividad, más aún cuando como señala el art. 10, remite al asesoramiento e informes que el juez 'estime necesarios', lo que evidentemente no puede referirse al juez que juzga sino al que instruye y que no puede traducirse en una absolución - o en otro momento procesal previo en una absolución- cuando no se hubieren recabado tales informes cuando en la causa constan medios sobre los que racionalmente puede determinarse el valor superior a 50.000 euros de los efectos objeto de contrabando. El concepto de necesidad remite indefectiblemente al criterio libérrimo del juez y no impone una forma de cuantificación indefectible para entender cometido el tipo penal.

Dicho lo cual, la decisión de la juez a quo es inobjetable en cuanto a la valoración que hace de los productos de ilícito comercio. El art. 2.2. LO 12/95 habla del valor de los bienes, pero no concreta que valor deba ser tenido en cuenta, el valor de mercado, el valor de venta efectivo, la ganancia neta, etc., aunque sí que parece que no puede entenderse como coste de producción, presumiendo un legislador consciente y lógico que habría utilizado ese términos inequívoco en caso de que dicho valor fuere el pretendido, pero en todo caso, nos encontramos ante cifras muy superiores a los 50.000 euros, recuérdese, en cuanto al pedido 3446 la válvula fue vendida por un importe de 141.000 euros y aun cuando el valor final de venta pudiere ser superior al valor real del producto, por ejemplo, por haberse inflado, valga la expresión, tal precio, es difícil pensar en una inflación de 91.000 euros. Y por lo que se refiere al delito en relación con las válvulas con destino Irán, el razonamiento de la juez a quo resulta incontestable: para la juez a quo, razonamiento con el que coincide y que valida la Sala, resulta obvio tras analizar toda la documentación, que el valor de dichas válvulas excedía de 50.000 euros, atendiendo a la tasación pericial (del Sr. María Inmaculada quien refirió en juicio que contactó con una empresa del País Vasco dedicada a la actividad a peritar, 60.140 euros el valor de las 35 válvulas folios 3169 y 2971), pero también y sobre todo, teniendo en cuenta la documentación que revela las negociaciones entre las partes, tanto con el destinatario del pedido, como con las empresas a las que pretendían usar para su fabricación y que se materializa en el anticipo del 25% del pedido, que asciende a 220.577,94 euros a lo que añadir, al parecer de la Sala, también la acreditación de un precio final de más de 2 millones de euros. Aun cuando de dicha cantidad detrajéramos conforme a una simple operación matemática 19 válvulas del total de 53 y aún presumiendo, en favor de reo, que las que no caerían en el reproche penal fueren de igual valor que las otras a pesar de no portar materiales o elementos de ilícito comercio, aun así, se obtendría claramente una cantidad muy superior al límite que determina la frontera entre el ilícito penal y el administrativo.

TERCERO.-En segundo lugar se alega que los hechos expuestos en la sentencia no serían constitutivos de delito de contrabando. Subsidiariamente, los hechos constitutivos del delito A) lo serían a título de imprudencia, alegando conculcación del principio constitucional de presunción de inocencia del acusado Jacobo. El recurso señala que la válvula objeto de pedido número 3446 no superaba los requisitos que según el Anexo I apartado g.1 del Reglamento Delegado de UE 1382/2014 de la Comisión de 22 de octubre determina para exigir licencia de exportación, en concreto, 'las válvulas con tamaños nominales de más de 10 m/m y camisas (cuerpos de válvula) o forros de camisa preformados diseñados en dichas válvulas, en la que las superficies que entren en contacto directo con el componente o componentes químicos contenidos, o que estén procesados, estén hechas de cualquiera de aleaciones con más del 25 % de níquel y 20 % de cromo en peso', señalando que no fue solicitada la licencia de exportación por cuanto a su entender no era preciso, puesto que estando al peso de la pieza acabada, no tenía más del 25 % de níquel y el 20 % de cromo. Se refiere en este punto a cálculos aportados en la fase de instrucción que reducirían la cantidad de níquel a un 10 % y la de cromo a un 3,6%, y que el valor del recubrimiento de 3m/m de Inconel empleado en el recubrimiento y encargado a Talleres Genové es de 10.459,24 euros según facturas, dando ello una idea de cual puede ser el peso de la fina capa de recubrimiento por contraposición con una válvula de más de 870 kgs.

Si no se considera, señala el recurso, que los hechos son atípicos, al menos habría que hablar de negligencia por cuanto su actuar no fue diligente en la tramitación de la referida licencia de exportación a pesar de la concurrencia de las circunstancias expuestas. Y en todo caso debería predicarse la absolución del Sr. Jacobo habida cuenta de que no ha realizado ningún acto que le fuera requerido para la exportación de la referida válvula. De los folios 2879 al 2904 es de ver que quien tuvo lo contactos comerciales y técnicos con el cliente y con Talleres Genové y efectuó los trámites aduaneros, fue el Administrador de Econtrol.

No se pudo practicar pericial conjunta sobre esta cuestión ante la imposibilidad física de su práctica al declarar ambos peritos por sistemas telemáticos. No obstante, las periciales aun sin confrontación, fueron relevantes. Y la juez a quo asume la pericial policial, que considera absolutamente fiable en cuanto a sus conclusiones tanto por la pericia de sus emisores como por el examen minucioso que la realizaron de la documentación técnica de las características de la válvula, y por su objetividad no habiéndose alegado incredibilidad subjetiva alguna, que concluye que la válvula que nos ocupa estaba recubierta de iconel 625 en 3mm y por tanto, además de su tamaño, la proporción de iconel y en especial su contacto con zonas húmedas hacían preceptiva la autorización. Los términos en los que se expresó el agente de Policía Nacional NUM006 en el plenario fueron contundentes. La parte no ofrece una contrapericia que cuestiones dicha afirmación, ni tampoco identifica déficits o errores en la misma, pretendiendo únicamente la sustitución de la conclusión pericial por unos cálculos que tampoco fueron explicados en el plenario y unas facturas, extremos respeto a los que tampoco los peritos fueron interrogados pudiendo haberlo sido. En este sentido, la pericial de la defensa, del Sr. Jose Enrique, quien confirmó que no realizó los cálculos que obraban en su pericia, vino a confirmar que en relación con Iconel 625 no era necesario que recubriera toda la válvula, confirmando a preguntas de la acusación, que si se hubiere indicado que las válvulas llevaban Iconel 625, sus conclusiones habrían sido distintas.

La conducta imprudente debe ser igualmente descartada, y ello por un dato especialmente relevante que consigna la juez a quo: la mercantil en ese momento no estaba inscrita en el REOCE y por tanto, tampoco podrían haber pedido la licencia, resultando obvio que tampoco tuvieron en ningún momento intención de solicitar a la JIMDDU la preceptiva licencia. La finalidad de dicho Registro es la inscripción de los datos correspondientes a los operadores de comercio exterior de material de defensa, armas de caza y deportivas, material policial y antidisturbios y productos y tecnología de doble uso que realicen actividades sometidas a control por el Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto. Por consiguiente, los operadores, ya sean personas físicas o jurídicas, que desarrollen dichas actividades están obligados a estar inscritos en el Registro y a suministrar previamente sus datos presentando una solicitud de registro ante la Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Economía y Competitividad. Esta falta de inscripción, dedicándose al giro de la empresa que por vínculos comerciales fácilmente podía tener trascendencia extraeuropea, supondría una falta de profesionalidad tan grave que habría de ser descartada. Además los acusados ofrecieron explicaciones vagas e inconsistentes respecto a los motivos por los que no creían que fuera preceptiva la autorización previa que resultan del todo incompatibles con quien se dedica al giro y tráfico que nos ocupa.

Por lo que se refiere a la participación del Sr. Jacobo, el mismo como reconoció, era era responsable de calidad, coordinador de inspecciones, certificados y otra documentación de dicha empresa y en tal condición estaba al tanto de los pedidos, resultando por lo tanto que la necesidad de adecuación de la documentación a la exportación y a la realidad de lo exportado, siendo el responsable de calidad del producto, no escapaba de su responsabilidad. Conviene recordar que el Policía Nacional con TIP NUM006, tras el análisis de los miles de correos electrónicos, señaló que si bien habló de que el Sr. Hilario lideraba la actuación ilícita en las negociaciones con Salvador, el Sr. Jacobo estaba al corriente de todo y participaba en la toma de algunas decisiones. En definitiva ambas personas físicas eran los brazos articulados de Econtrol S.L. siendo su intervención responsable en una u otra etapa del proceso fundamental, sin perjuicio de que su diferente intervención pueda tener traslado en el juicio de punibilidad.

El motivo no puede tener acogida.

CUARTO.-Por lo que se refiere al pedido con numero 3435 el recurso cuestiona el grado de ejecución objeto de condena. Se refiere que de la intervención, ocupación de los expedientes y documentos contables se deriva que el pedido nunca llegó a materializarse con la construcción de las referidas válvulas, ni con la compra y acopio de los materiales, ni con la contratación de proveedores o terceros fabricantes, ni llegó a exportarse.

Desde que el cliente realizó la comanda de fabricación a finales de 2012 hasta la fecha de entrada y registro, 29 de mayo de 2015, se intercambió documentación técnica o comercial, se efectuaron reuniones e incluso recibió Econtrol una entrega de 220.577,94 euros, pero ello no tiene la pretendida continuidad temporal de actos que aduce la sentencia. El pedido se paralizó pero no por divergencias económicas, ya que el precio ya estaba pactado, (2.240.000 euros entonces) sino que desistieron de su fabricación a resulta de las publicación de una intervención policial en el País Vasco en una empresa que exportaba válvulas con Inconel 625, derivándose ello el contenido de los correos electrónicos entre los dos acusados, correos que no fueron vistos por la policía. Se recibió un pago de 220.965 euros a principios de 2014 y se produjo una reunión el 17 de febrero de 2014 para resucitar el contrato a la vista de que se iba a levantar el embargo y dejar sin efecto las sanciones a Irán. En consecuencia, los hechos en todo caso serían constitutivos de actos preparatorios impunes y no tentativa de delito.

La apreciación de la concurrencia de tentativa, en cuanto a grado de ejecución del iter criminal, reclama diversos elementos: a) un elemento moral o subjetivo que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecución del delito, y c) un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

Resulta evidente por tanto, que la tentativa punible requiere no de meras actitudes que hagan suponer que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de ejecución, es decir, de iniciación de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de una causa que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Por su parte, los actos preparativos, sucesivos temporalmente a la fase interna del delito, que como su nombre indica consisten en la 'preparación' o actos preliminares al hecho delictivo que aun no descubren con mediana claridad, cual es la voluntad criminal del sujeto o en términos de Carrara los actos preparatorios son impunes porque se trata de actos equívocos, que no muestran con claridad la intención criminal del sujeto.

La tentativa implica ya un inicio de penetración en el núcleo del tipo a que la tentativa se refiere, implica actos que han de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idóneo a causar lesión en el bien jurídico tutelado conforme a su determinación subjetiva previa, lo que no ocurre cuando sólo se trata de actos meramente preparatorios, previos a la ejecución.

Al margen de que los correos cruzados entre los coacusados fueran o no examinados por la policía, ellos evidencian desde luego que habría de descartarse todo ignorancia de la ilicitud de la conducta; y la Sentencia recurrida, profusa en motivación, descarta que estemos ante acto preparatorios impunes, describiendo ítems fácticos que identifican que se había dado inicio a la ejecución, que resultan absolutamente idóneos y adecuados para la lesión del bien jurídico objeto de protección y que se atribuyen directamente a los acusados: así los acusados tuvieron frecuentes comunicaciones con el intermediario para materializar el pedido 3435 (1), recibieron la documentación del cliente acerca de las características técnicas de las válvulas, (2) formalizaron un contrato, comprometiéndose por tanto a su ejecución (3), elaboraron los planos para la realización del pedido (4), percibieron un anticipo de 220.577,94 euros (5), intentaron que la empresa Dembla fabricara las válvulas pero la falta de acuerdo en relación al precio frustró la activación de la fabricación (6), iniciaron negociaciones con la empresa Tanktech para ejecutar el pedido, llegando incluso el 14 de abril de 2015 a visitar las instalaciones de la empresa dos ciudadanos coreanos, representantes de la citada empresa (7) .

A ello hay que añadir que dicha exportación estaba prohibida de forma absoluta ya que hasta enero de 2016 no se levantó la prohibición impuesta a Irán (8) y ECONTROL no estaba en ese momento inscrita en el REOCE por lo que no podían pedir licencia para la exportación (9).

En definitiva, los argumentos de la juez a quo resultan irreprochables, concluyente y conformes a la prueba practicada y no pueden sino ser asumidos por la Sala desestimando el motivo de alegación de la parte recurrente.

QUINTO.-Se alega también en el recurso que se ha producido la agregación indebida de 357.517 euros al adelanto de 250.577,94 euros pagados por el pedido 3435 y consecuentemente, no procede su comiso. El pago realizado por Salvador el 27 de abril de 2015 a Econtrol, se aplica al pedido 3435, atribuyéndose al mismo en virtud de conjeturas. A los folios 2521 a 2556, se explica y se acredita documentalmente que se corresponde con el pedido Econtrol 3435 realizado por Salvador, tratándose del envío de la 5ª entrega parcial de proyecto Econtrol 3391 realizado en marzo de 2015 a su contratista JV ARMAN JUAE-KUN HONG CO, estando incluido en la documental el Change Order de incremento de dicho proyecto por el que el cliente hace parte del pago.

A este respecto al Sentencia señala que el 27 de abril de 2015 un pago por importe de 357.515 euros, ' que si bien los agentes no han podido asegurar ni que pertenezca al pedido 3435, ni descartarlo; el conjunto de indicios pone de relieve, que debiendo Salvador realizar una transferencia a Econtrol de 432.040 euros, es más que probable que los 357.515 euros sean a cuenta de dicho importe, pues los miles de correos analizados durante un importante lapso de tiempo, determinan que la única operación que tenían entre manos Salvador y los acusados, era el pedido 3435, de lo contrario y dada la facilidad probatoria, podrían los acusados haber aportado la documentación que acreditase en su caso, que dicho importe pertenecía a otro pedido.'

Pues bien, efectivamente como señala el recurso, la parte aportó documental acreditativa de que dicho pago se corresponde con otro pedido a Econtrol, el 3391, que además en su entrega parcial sexta fue verificado por la Policía Nacional no encontrando irregularidad alguna, siendo el destinatario final del producto PetroPars Irán y no Kypco, el identificado en el pedido 3435. Dicha documental que ha sido examinada por la Sala (folio 2521 bis y ss) y conlleva racionalmente a pensar que la cifra referida está vinculada con el pedido 3391, pues se hace referencia a tal número de pedido, la cifra coincide y la fecha es la referida de 20 de abril de 2015, constando documentación adjunta relativa al pedido, lo que ante la falta de concreción policial, pone en duda el argumento de la juez a quo, procediendo por tanto su estimación y la consecuente modificación de hechos declarados probados.

SEXTO.-Por último el recurso pretende que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada. Entre la entrada y registro y la celebración del plenario han pasado 4 años y 8 meses. En la fase de instrucción el informe final de la policía fue entregado al juzgado el 16 de diciembre de 2015 y tomada declaración judicial a los recurrentes por los nuevos hechos derivados de tal información tuvo lugar el 18 de enero de 2016, constatándose una paralización de un año y seis meses en dictarse auto de prosecución del procedimiento por los trámites del abreviado. Los autos los recibe el juzgado de lo Penal el 15 de enero de 2018 y el juicio oral no se celebra hasta dos años después, el 14 de enero de 2020. La defensa interesó impulso procesal he escrito de fecha 9 de noviembre de 2015 por cuatro meses sin resolver recurso de reforma, y en fecha 27 de septiembre de 2018, por el retraso en el señalamiento del juicio oral. La presenta causa no presenta dificultad, por cuanto la fase de instrucción fue realizada por la policía actuante emitiendo su informe final en noviembre de 2015. Incurre además en omisión la sentencia a la hora de fijar los días de responsabilidad personal subsidiaria en aplicación del art. 53.2 CP., entendiendo que procedería la fijación de la pena de 30 días.

La Sala atendiendo a los argumentos de la defensa, entiende que las dilaciones indebidas han de ser consideradas como muy cualificadas y merecen la rebaja en un grado de la pena impuesta. Efectivamente, no se trata de una instrucción compleja pero sí que existe complejidad en la actuación policial que cristalizó en el informe del folio 2732; ahora bien, el mismo fue aportado apenas 6 meses después de la entrada y registro habiendo la parte identificado períodos de dilaciones injustificadas que han lesionado su derecho y que merecen la rebaja de la pena en un grado por considerar la atenuante como muy cualificada.

El tipo penal conforme al cual se han calificado los hechos contempla una pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos, que debe imponerse en su mitad superior. Según el art. 3.3 de la Ley 12/95, cuando proceda la exigencia de responsabilidad penal de una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.6, y tras aplicar los criterios establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo, se impondrá la pena siguiente:

a) En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de entre uno y tres años.

b) Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2, suspensión por un plazo de entre seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; en los supuestos previstos en el artículo 2.3, clausura de los locales o establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos.

Por tanto, en relación al pedido 3446, delito A) el arco punitivo iría de 2 años 6 meses y 1 día a 5 años, y multa del triple al séxtuple, traduciéndose la reducción en un grado en pena de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses y la correspondiente reducción de la pena de multa - conforme a Pleno no Jurisdiccional de 22 de julio de 2008 que señala que el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P.- y se impone Hilario la pena de 1 año y 6 meses de prisión y a Jacobo la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena de conformidad con el art. 56 del CP, atendiendo a su distinta intervención en los hechos, y multa de 70.500 euros (de la mitad del tanto al tanto), con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago, no superándose la cifra de un año entendiendo proporcionada un cálculo aproximado de 30 días de privación de libertad por cada 20.000 euros.

Asimismo por los hechos relativos al pedido 3445, delito B), la juez a quo acordó la reducción de la pena en dos grados, imponiéndose en grado mínimo, 7 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP) operando dicho límite como marco superior de una pena inferior en grado por aplicación de las atenuantes analógicas, imponiéndose la mínima en dicho nuevo grado reductor, en concreto la pena mínima de 3 meses y 23 días de prisión para el Sr. Jacobo y la pena de 5 meses y 15 días de prisión para el Sr. Hilario. En cuanto a la pena de multa en relación con este pedido se fija, atendiendo al valor final del producto que ha sido declarado probado, si bien atendiendo a que la condena por contrabando se contrae a 35 de las 54 válvulas, una simple operación aritmética reduce el valor de los efectos a 1.575.259,26 euros. Sobre dicha cuantía, el tanto, habrá de bajarse la pena en tres grados, lo que ofrece un resultado 196.907,407 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo y también dentro de la mitad inferior y de forma próxima al mínimo legal, en relación al delito consumado (pedido 3446) se impone a la empresa Tecnologías Econtrol la pena de multa de 141.5000 euros (rebaja de un grado, del tanto al duplo) prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 6 meses y suspensión durante 3 meses de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando.

Y por los hechos relativos al pedido 3445 multa de 393.814,814 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 3 meses y suspensión durante 1 mes y 15 días de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando.

En cuanto al comiso de las ganancias procedentes de tales ilícitos, de la cifra de 719.092,94 euros debe detraerse la de 357.515 euros referida en el fundamento jurídico quinto, lo que ofrece una cifra de 343.577,94 euros.

SÉPTIMO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario, Jacobo y Tecnologías Econtrol S.L. contra la sentencia de 16 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en Procedimiento Abreviado nº 5/2018 y en consecuencia, manteniendo el título de condena y apreciando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con reducción de la pena en un grado, imponemos las siguientes penas:

- Por el delito A) IMPONEMOS a Hilario la pena de 1 año y 6 meses de prisión y a Jacobo la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante la condena de conformidad con el art. 56 del CP y multa de 70.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago.

- Por el delito B) IMPONEMOS a Hilario la pena de 5 meses y 15 días de prisión y a Jacobo la pena de 3 meses y 23 días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y una pena de multa de 196.907,407 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito A) IMPONEMOS a la empresa Tecnologías Econtrol la pena de multa de 141.5000 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 6 meses y suspensión durante 3 meses de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; y por el delito B) multa de 393.814,81 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 3 meses y suspensión durante 1 mes y 15 días de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando.

Se acuerda el comiso de las ganancias procedentes de tales ilícitos en cuantía de 343.577,94 euros.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por este nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación según lo prevenido en los arts. 847 y ss LECr, lo acordamos, mandamos y firmamos.