Sentencia Penal Nº 456/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 42/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE SALA 42-06

JUZGADO : INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ELDA

P.A. 21-06

DELITO : CONTRA SALUD PÚBLICA

S E N T E N C I A N º 456-06

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a dieciocho de septiembre de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Elda nº 2 seguida de oficio por delito de CONTRA SALUD PÚBLICA contra los acusados:

Bruno , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Ramón y Ángeles, nacido en Onil (Alicante) el 25 de octubre de 1948. Con domicilio en Alicante, CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 . En libertad provisional por esta causa. De ignorada solvencia. Representado por el Procurador Mª del Mar López Fanega y defendido por el letrado Manuel Maza de Ayala.

Angelina , con D.N.I. NUM004 , de nacionalidad colombiana, hija de Gonzalo y Carmen. Nacida en dicho país el 5 de septiembre de 1983. Sin domicilio conocido. De ignorada solvencia. En prisión provisional por esta causa. Representada por el Procurador José Manjón Sánchez y defendida por el Letrado Alejandro Dapeña Alted.

Aurelio , con N.I.E. NUM005 , de nacionalidad colombiana, hijo de Abraham y Carmen. Nacido en Argelia Antioquia (Colombia) el 7 de septiembre de 1972. Sin domicilio conocido. De ignorada solvencia. En prisión provisional por esta causa. Representado por el procurador Amanda Tormo Moratalla y defendido por el letrado Antonio Martínez Pujante.

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D. Juan Carlos Carranza Cantera, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. D. Julio José Úbeda de los Cobos.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 2207/05 el juzgado nº 2 de Elda instruyó el Procedimiento Abreviado 21-06 en el que fueron acusados por el delito contra la salud pública antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 42-06 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra salud pública del artículo 368 (en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) del vigente Código Penal, de cuyo delito consideró autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó se impusiera a los acusados la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.

TERCERO.- Las respectivas defensas en igual trámite solicitaron la libre absolución.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El 7 de diciembre de 2005 agentes de la policía nacional dieron el alto al turismo Volskwagen Passat matrícula 5273 CTH, cuando reanudaba la marcha, tras haber estado detenido en el aparcamiento del Centro Comercial Carrefour de la localidad de Petrer, al tener sospechas de que sus tres ocupantes pudieron estar realizando una actividad ilícita.

El vehículo era conducido por su propietario Bruno, ocupando el asiento del copiloto el ciudadano colombiano Aurelio y el situado en la parte trasera , a la altura del conductor la compañera sentimental de este, también de nacionalidad colombiana, Angelina . Todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Los agentes citados aprehendieron en la parte trasera, en el suelo, justo a la altura de los pies de Angelina ubna bolsa conteniendo cocaína, en concreto 394.400 miligramos con una pureza del 65,77 %, propiedad de esta y de Aurelio y que pretendían dedicar a la venta a terceros.

Unas horas después , por la falta de colaboración de los acusados, localizaron en el estacionamiento el turismo Seat Ibiza matrícula I-....-AQ, que pudieron abrir con las llaves ocupadas a su propietaria Angelina . En su interior, ocultos en la guantera, encontraron dos monederos que contenía 27 bolsitas con cocaina que en total arrojó un peso de 14.220 miligramos y pureza del 67,22% , propiedad de aquélla y de Aurelio y que pretendían dedicar a la venta a terceros.

La droga ha sido tasada en 24.637,20 euros.

No consta relación de Bruno con la droga ocupada.

Angelina consume habitualmente hachís y cocaína.

En el momento de la detención Angelina portaba 105 euros y Aurelio 370 euros procedentes de su actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Vamos a analizar el resultado de la prueba practicada en el plenario que fundamenta la relación de hechos que hemos declarado probados.

No constando actos concretos de venta de sustancias estupefacientes, la prueba a analizar es de carácter indirecto (indicios).

Reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la prueba de indicios puede resultar bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado (S.S.T.S. de 26 de noviembre de 1999, 17 de abril y 26 de diciembre de 2000, ó 15 de marzo de 2002; y SS.T.C. de 5 de mayo, 26 de junio 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002 ó 16 de enero de 2004, entre otras muchas). Ahora bien, cuando es prueba de cargo única resulta exigible que concurran múltiples indicios, relacionados entre sí y con el hecho que se pretende acreditar , y de los que se desprenda, sin duda, que el mismo tuvo lugar.

En este caso , el indicio fundamental es la ocupación en poder Angelina y Aurelio de una importante cantidad de cocaína, en concreto , 410,22 gramos de cocaína. El segundo admite que la droga era de su propiedad, no así la primera, pero consideramos que de la prueba practicada se llega necesariamente a esta conclusión, debiendo destacarse:

1.- Los dos acusados citados son pareja

Este hecho , por sí sólo resultaría irrelevante como prueba, pero valorado con el resto de indicios que seguidamente vamos a analizar conduce a concluir su titularidad sobre la droga.

2.- La ocupación de la droga.

En el momento de la detención la acusada se encontraba en uno de los asientos posteriores del turismo que también ocupaban Aurelio (asiento del copiloto) y Bruno (conductor), que se encontraba en el estacionamiento de un centro comercial.

No es cierto , como pretenden los acusados, que Aurelio apareció de forma intempestiva en el momento inmediatamente anterior a la detención accediendo al turismo en el que estaban conversando los otros dos citados. Realizamos esta afirmación en atención a las declaraciones prestadas por los dos agentes del cuerpo nacional de policía que practicaron la detención, que niegan esta "súbita" presencia de Aurelio .

La policía actuante ocupa 396 ,400 gramos de cocaína con una pureza del 65,77% en el suelo de la parte trasera del turismo, junto a los pies de la acusada.

Los citados policías contradicen la versión del acusado, ya que no ven su aparición en la forma pretendida ni observan que arrojara nada (la droga) al asiento de atrás del turismo.

3.- Ocupación de droga en el turismo propiedad de la acusada.

En el mismo aparcamiento donde se produce la detención se encuentra un turismo propiedad de Angelina, en cuyo interior se hallaron 14,220 miligramos de cocaína, con una pureza del 67,22%.

En primer lugar, consideramos probado que las llaves del vehículo estaban en poder de la acusada. Este hecho se desprende no sólo de su titularidad sino de la propia declaración de su pareja , quien afirma que arrojó al suelo del turismo la droga (los 396 gramos) y las llaves instantes antes de la detención. Con esta afirmación resulta evidente que el acusado, en su afán de asumir la total responsabilidad, trata de justificar el dato que figura en el atestado de que las llaves estaban en poder de Angelina . La versión del acusado resulta desvirtuada por el testimonio de los policías antes referidos, que ocuparon a los pies de aquélla la droga pero no las llaves.

En consecuencia, consideramos acreditado que los dos acusados tenían la posesión y disponibilidad sobre la sustancia ilícita.

Puede inferirse la intención de destinar la droga ocupada al tráfico, teniendo en cuenta principalmente la cantidad , además de otros datos como son: "las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del denunciado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y especialmente su condición o no de consumidor de dichas sustancias" (STS de 10 de diciembre de 1999 ).

En el mismo sentido, afirma la S.T.S. de 7 de febrero de 2003 que: "Está claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo y que, generalmente, no es susceptible de acreditación por prueba directa.... De modo que es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia , especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga , la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (TS S núm. 2342/2001, de 25 Feb. 2002)".

Considera el Tribunal Supremo que cabe inferir la comisión del delito de la ocupación de más de 15 gramos de cocaína pura (SS de 7 de noviembre de 1991, 15 de octubre de 1992 ó 27 de diciembre de 1999 ).

No podemos otorgar relevancia a la alegación de autoconsumo, que resulta desvirtuada por la cantidad de droga ocupada, y también por el resultado de la prueba pericial que trató de perfilar la drogadicción pretendida por los dos acusados a que hacemos referencia.

Angelina describió ante el Juez instructor una grave adicción con una evolución de cuatro años y un consumo diario de un gramo y medio de cocaína. Para justificar se unió a la causa una certificación del un facultativo del centro penitenciario de 11 de septiembre de 2006, en la que se da cuenta que la acusada les manifestó que consumía entre medio y un gramo de cocaína diario, por lo que se le recetó diacepán. Reconocida por un médico Forense se afirma, fundamentalmente sobre la base de sus propias manifestaciones , ya que no consta tratamiento alguno previo a los hechos , que es adicta al consumo de cocaína.

Es decir , no existe dato objetivo alguno que justifique una adicción tal que pudiera justificar la posesión del tal cantidad de droga con la única finalidad de autoconsumo.

Tampoco justifica unos ingresos que le permitieran atender su adicción.

Con relación a Aurelio describe una adicción aún mayor de seis años de evolución y con un consumo diario de dos gramos de cocaína. Remitido al Médico Forense se emite informe, en el que como principal conclusión se afirma que: "no se han observado signos objetivos de consumo de psicotrópicos , a excepción de los que voluntariamente manifiesta el propio reconocido..."

El acusado presenta fotocopias de documentación de un denominado grupo Eskani, del que no consta dato alguno , ni tan siquiera su nacionalidad , en el que se da cuenta de que recibió tratamiento psicológico por sus problemas con las drogas, sin que se haga referencia alguna al tipo de terapia o a su duración.

De igual manera que la coacusada, no acredita ingresos que permitieran costearle su pretendida adicción.

En consecuencia , consideramos que la prueba indiciaria valorada de forma conjunta, resulta bastante para inferir, sin duda, que los acusados poseían la sustancia estupefaciente ocupada con la finalidad de destinarla a la venta a terceros, hecho constitutivo se un delito del artículo 368 CP.

SEGUNDO.- Con relación a Bruno estimamos la prueba insuficiente para motivar un fallo condenatorio.

El acusado es detenido en el turismo de su propiedad en compañía de la pareja a la que hemos hechos mención en el fundamento anterior. Existen indicios de que se estaba produciendo un "pase" de droga pero, a nuestro parecer, resultan insuficientes para enervar la presunción de inocencia.

No se encuentra droga alguna en su poder, ni los policías actuantes aportan dato alguno indicativo del posible intercambio. Además la cantidad de dinero que se le ocupa (1.410 euros) no guarda relación con el valor , muy superior, que la droga pudiera haber alcanzado en el mercado ilícito.

En consecuencia , el estarse realizando una venta de droga es una de las hipótesis posibles pero no la única en atención al resultado de la prueba, por lo que procede dictar un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Solicitan los Angelina y Aurelio la aplicación de la atenuante de drogadicción.

Para determinar el ámbito de las circunstancias atenuatorias alegadas por el recurrente, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas: 1) concurrirá la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; 2) se aplicará la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión.; 3) La atenuante contempla los supuestos de grave adicción , afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (SST.S. 31 de julio y 23 de noviembre de 1998, 17 de enero y 27 de septiembre de 1999, 20 de enero 2000, 16 de junio y 16 de octubre de 2001, 20 de junio de 2002 y 29 de septiembre de 2003, entre otras muchas).

En el caso de Aurelio consideramos que no se ha acreditado el presupuesto biopatológico de la atenuante , es decir, no consta la adicción grave y persistente propia del delincuente tendencial.

En el caso de Angelina si resulta la drogadicción del informe forense, por lo que consideramos procedente la aplicación de la atenuante invocada (artículo 20.2 CP ).

CUARTO.- En atención a la cantidad de droga ocupada consideramos adecuada la imposición de la pena de seis años de prisión a Aurelio .

En el caso de Angelina, ha de tenerse en cuenta la atenuante aplicada , si bien, no debe obviarse la falta de datos sobre la entidad de su adicción y la diferencia del supuesto contemplado con el más propio de aplicación de esta atenuante, como es el delincuente tendencial, que delinque para satisfacer su apremiante necesidad de consumo.

De forma muy completa afirma la STS de 17 de marzo de 2003, que: "Siguiendo el convincente razonamiento del Fiscal, debe recordarse que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede , como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que a su vez le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (Sentencia 372/1999, de 23 de febrero ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción (sentencia 1192/1998, de 19 de octubre ) a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante (art. 21.1 ) en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas. Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos , principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno (Sentencia 510/2000, de 28 de marzo ) al margen de la adicción propia".

En este caso, llama la atención la gran cantidad de droga ocupada, que demuestra una intencionalidad lucrativa además de la necesidad de sufragar la adicción. En estas circunstancias consideramos adecuada la pena de cinco años y dos meses de prisión.

Ambos acusados abonarán la multa de 24.637 euros.

Procede el comiso del dinero ocupado a Aurelio al no constarle ingresos distintos del ilícito tráfico, constando además la existencia de droga en el vehículo con una distribución propia del tráfico al menudeo.

QUINTO.- Cada uno de los condenados abonará la tercera parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio (artículo 123 CP ).

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal , los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Angelina Y Aurelio como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, concurriendo en la primera la atenuante de drogadicción, a las penas para la primera de CINCO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN y para el segundo de SEIS AÑOS DE PRISIÓN. En ambos casos se les condena al pago de la multa de 24.637, 20 euros.

Procede la ABSOLUCIÓN de Bruno .

Cada uno de los condenados abonará un tercio de las costas causadas, declarando el resto de oficio.

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero intervenido a los condenados que serán jpuestos a la disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

Reclámese del juzgado Instructor- previa formación , en su caso , por el mismo, la pieza civil de esta causa penal.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta;

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.