Sentencia Penal Nº 456/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 75/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000456/2011

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

========================================

En la Ciudad de Santander, a Siete de Diciembre del año dos mil once.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por D.Previas núm. 1945-09, P.A. Nº 53-11 del Juzgado de Instrucción núm.5 de Santander, Rollo de Sala núm. 75 de 2011, por un presunto delito de Estafa, contra Amadeo , con DNI. NUM000 , con domicilio en Parbayón (Cantabria) , en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por el letrado Sra.Ortiz Oficialdegui y representado por el Procurador Sra. Diez Garrido.

Ha sido acusación particular D. Florencio , defendido por el letrado Sra. Lanza Puente y representado por el procurador Sr. Martinez Rodriguez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por Diligencias Previas, habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto se acordó seguir el procedimiento abreviado. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución del acusado Amadeo por estar prescritos los delitos imputados.

TERCERO: La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y otro de apropiación indebida previstos y penados en los artículos 248 , 249 , 250.1.7 º y 252 del Código Penal y considerando autor responsable del mismo al acusado Amadeo , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, accesoria y costas, debiendo además indemnizar a la víctima en 37.083,39 euros.

CUARTO: La defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El día 16 de enero de 2004, Amadeo ingresó en la cuenta de Caja Astur de la entidad "Promociones Cóbreces, S.L." la cantidad de 6.000 euros; el 23 de enero de 2004, 9.000 euros, el 27 de enero de 2004, 12.000 euros, el 4 de febrero de 2004, 7.083,30 euros y el 6 de febrero de 2004, en una cuenta de la misma entidad en Banco de Santander, 3.000 euros; todas esas cantidades procedían de Florencio . Amadeo era el administrador único de la mercantil citada, dedicada a la promoción y construcción de viviendas y en la que en aquellas fechas también actuaba como gestor de hecho Rosendo , cuñado de Florencio . La finalidad de las referidas entregas de dinero era la adquisición de un chalet por parte del citado Florencio y que debía construir "Promociones Cóbreces, S.L.".

El auto de incoación de Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción es de fecha 21 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos de delito alguno. La versión acusatoria, según la cual el acusado, en primer lugar, habría vendido al denunciante un chalet que debería construir en una finca de Boo de Piélagos que no era de su propiedad y que posteriormente, una vez que se comprobó que dicha promoción no se iba a llevar a cabo, se negó a reintegrarle el dinero que había adelantado, no ha resultado acreditada. De las versiones contradictorias del acusado, del denunciante y Don Rosendo , no aparecen aclarados otros extremos que los que se han tenido por acreditados.

Respecto del pago de cantidades, consta el reconocimiento tanto de quien era el titular de los importes como del acusado que reconoció haber sido quien los ingresó en la entidad bancaria. Únicamente niega el acusado el último de los ingresos, el realizado en el Banco de Santander por importe de 3.000 euros, si bien lo cierto es que el resguardo del mismo lo tenía el denunciante y que también en el mismo se hacía referencia a "chalet nº 4", el mismo concepto que aparecía en otros de los justificantes.

Que el destino debía ser la compra de un chalet también es admitido unánimemente. Otra cosa la ubicación que fuera a tener el mismo y las demás condiciones de la compraventa. A tal efecto, debe tenerse en cuenta que lo actuado no permite tener por acreditada la versión del denunciante. En primer lugar, extraña que no existiera ningún tipo de acuerdo plasmado por escrito o alguna mínima acreditación del lugar y características de la vivienda que era objeto de la compraventa pues se trata de transacciones de importante valor económico y realizada en un ámbito en que frecuentemente este tipo de tratos se efectúan por escrito. El denunciante aporta por toda prueba unos planos o dibujos, un alzado exterior y un dibujo de distribución interior, que no permiten conocer datos sobre la presumible ubicación de la vivienda.

En segundo término, el denunciante no sólo en su declaración en juicio no recordaba con exactitud el lugar de la supuesta ubicación del chalet sino que además reconoció no haber estado jamás en Cantabria. Además añadió que entregó en mano los distintos importes a Amadeo y que esas sucesivas entregas se efectuaron en Estepona, no siendo creíble que el acusado trajera en mano dicho dinero a Santander hasta en cinco ocasiones en menos de veinte días y luego acudiera a ingresar el importe de cada entrega a una sucursal bancaria de esta ciudad cuando no había ninguna razón para ese complicado proceder.

En tercer lugar, el denunciante afirma desconocer que su cuñado Rosendo , que era la persona que le había presentado a Amadeo , desarrollase en aquella época algún papel en "Promociones Cóbreces, S.L.. Si bien formalmente la actuación de Rosendo en la sociedad se documenta posteriormente (así, aparece con poder de la empresa desde el 20 de noviembre de 2006, f. 98.vta, escritura de compra de acciones a su favor de 27 de marzo de 2008, f. 73 y ss.), sin embargo, a instancia de la defensa han acudido a juicio varios testigos en la mayoría de los cuales no concurría interés alguno en el resultado del mismo y todos ellos han afirmado que Rosendo desarrollaba ya en aquellas fechas una activa gestión de la empresa, concretada en el aspecto financiero y contable -y que incluía el trato con clientes, bancos y gremios- mientras que Amadeo se dedicaba a las obras. También se ha aportado una escritura de compraventa en la cual el 22 de enero de 2004, precisamente un día antes de uno de los ingresos de dinero en Caja Astur, Amadeo compra unos terrenos en Soto de la Marina y en la cual los vendedores aparecen representados por Rosendo . Ante ello, lo que no resulta creíble es que ni Florencio ignorase la actividad de su cuñado en la sociedad ni que éste desconociese que Florencio hubiera entregado cantidades a Amadeo para la compra de un chalet, siendo más verosímil que fuera a través del propio Rosendo -que sí se encontraba en Santander- como se facilitase a Amadeo el dinero para la compra del chalet. Más aún cuando ha venido a reconocerse que Amadeo y Florencio se habían conocido -a través de Rosendo - a finales del año 2003 y las entregas se hicieron a principios del 2004 por lo que la relación de confianza que pudiera haber lo sería con Rosendo , no con Amadeo .

En cuarto lugar, no casa con la actuación que se imputa a Amadeo ni que durante largo tiempo después ambos implicados continuasen con un trato cercano y de amistad ni que no haya existido reclamación alguna pese a haber transcurrido más de cinco años desde las entregas de dinero hasta la reclamación en vía judicial. Además lo que sí se desprende de lo actuado es que hacia el año 2008 (a partir de septiembre de 2008, burofax f. 108 y 109) se producen desavenencias entre Rosendo y Amadeo que dan lugar a procedimientos en vía civil y laboral de uno contra otro -o contra la empresa- de manera que la presente causa se explica en ese contexto de enfrentamiento.

SEGUNDO.- De todo lo expuesto, se desprende que los hechos no son constitutivos de delito de estafa puesto que no se ha acreditado que haya existido engaño determinante del acto dispositivo; si bien no han quedado plenamente acreditadas las circunstancias en que se produjo el acuerdo para la compraventa de la vivienda que debería construir "Promociones Cóbreces, S.L." para el denunciante, en tal transacción tuvo que intervenir Rosendo , persona que era quien tenía relación con denunciante y acusado y que intervenía activamente en la promotora a favor de la cual se efectuaron las entregas de dinero. Tampoco se ha podido determinar la ubicación exacta de la vivienda que era objeto de adquisición; la promotora desarrollaba una promoción en Soto de la Marina; el acusado sostiene que fue esa vivienda la que fue objeto de la compraventa y tal afirmación no ha resultado plenamente desvirtuada, incluso la testifical de de Salome vino a ratificar que en la ficha de una de las viviendas de Soto de la Marina aparecía como inicial comprador el denunciante. A partir de ello, falta la acreditación del engaño, en tanto que elemento imprescindible en la estafa, por lo que no puede existir tal delito.

La acusación particular ha sostenido que existiría también un delito de apropiación indebida. Según los hechos del escrito de acusación, el delito se habría producido por no destinar las cantidades recibidas a otra promoción distinta de la de Boo de Piélagos ni devolverlas al denunciante, quedándose con el dinero entregado para la compra del chalet, a pesar de los continuos requerimientos del denunciante y de Rosendo . Frente a ello, en primer lugar, del relato de hechos de tal escrito resulta que el acusado se habría hecho con el dinero en virtud de un engaño (vender un chalet que iba a construir sobre un terreno que nunca fue suyo); es decir, que se cometería el delito de apropiación indebida por negarse a devolver un dinero que había obtenido en virtud de una estafa; pero se estima que tal conducta no podría ser constitutiva de un delito distinto de la estafa ya consumada y cuya inexistencia ha sido afirmada en esta resolución; en segundo lugar, no consta ningún acuerdo para destinar las cantidades a otra promoción ni que se realizase ningún requerimiento para la devolución de las cantidades hasta el momento de interponer la querella iniciadora de las diligencias; en tercer y último lugar, no concretada la fecha de la supuesta apropiación indebida, de entender que se produjo en la misma fecha de la entrega de dinero, estaría prescrita al haber transcurrido más de cinco años entre la fecha de tales entregas y aquella en que fue admitida a trámite la querella iniciadora de la causa. Por lo expuesto, procede dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Amadeo de los delitos de los que venía acusado declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que debe ser resuelto por el Tribunal Supremo y que debe ser interpuesto en la forma y plazos previstos en la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.