Sentencia Penal Nº 456/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1203/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-06/027910

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1203/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 308/2009

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº456/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de diciembre de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 308/09 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito continuado de blanqueo de capitales, en el que figura como apelante Epifanio , representado por la Procuradora Sra. Bengoechea y defendido por el letrado Sr. Miguel Maldonado, así como el BBVA, representado por la Procuradora Sra. Aranguren y defendido por la letrada Sra. Mabel Petite, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

" Condeno a D. Epifanio como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , a la pena de prisión de un año y tres meses y multa de 5.886,68 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y quince días de privación de libertad caso de no satisfacer la multa , absolviendo a Epifanio libremente del delito de estafa de que venia siendo imputado .

Así mismo se le condena a indemnizar al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA la cantidad de 300 euros más los intereses procesales correspondientes.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Epifanio , así como por el BBVA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de junio de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1203/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 29 de noviembre de 2011 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

" Se declara expresamente probado que D. Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, admitiendo la posibilidad que las cantidades recibidas podían -tenían su origen en un delito grave, el día 10 de octubre de 2006 acepta un trabajo consistente en recibir en una cuenta de su titularidad transferencias de dinero que el Sr. Epifanio debía reenviar al extranjero mediante otra transferencia de dinero,, y por el cual percibe la suma de 150 euros por cada transferencia realizad. El Sr. Epifanio aceptó utilizar su cuenta corriente personal en BBVA en la que recibió el día 11.10.06 dos transferencias de capitales que sus legítimos propietarios no habían consentido y que se conseguían a través de manipulaciones informáticas para, finalmente, remitir el capital así obtenido a terceros a traves de dos nuevas transferencias realizadas por el Sr. Epifanio recibiendo este a cambio por cada una de ellas una comisión de 150 euros.

El día 11 de octubre de 2006, el Sr. Epifanio recibió en su cuenta personal nº NUM000 una primera transferencia por la cantidad de 2.585,03 euros, y una segunda transferencia por la cantidad de 3.301,65 euros , sumas que personas desconocidas habían extraído a través de internet de la cuenta corriente nº 0182 0303 39 0208508515 de Banesto de San Sebastián, de la que era titular la entidad Mongelan SL . Una vez recibida dichas cantidades previa detracción de su comisión consistente en 150 euros por transferencia recibida ,el Sr. Epifanio sacó el dinero en efectivo y lo remitió a traves de una primera transferencia a Dña. Lorena , domiciliada en Moldavia y a través de una segunda transferencia en suma de 3.000 euros nuevamente a Dña. Lorena , domiciliada en Moldavia .

Mongelan SL recupero la cantidad porque fue debidamente indemnizada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria quien a su vez no ha podido recuperar la cantidad sustraída por el Sr. Epifanio ."

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.- Con fecha 16 de Marzo de 2011, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Epifanio como autor de un delito de blanqueo de capitales en su modalidad de imprudencia grave, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En concepto de responsabilidad civil, establecía la condena a indemnizar al BBV Argentaria S.A. en la cantidad de 300 euros más los intereses procesales correspondientes.

2.- Contra la meritada resolución, ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, invocando la existencia de un error en la valoración probatoria, dado que la condena a su representado se habría producido en clara quiebra del principio de presunción de inocencia, dado que la prueba practicada en el plenario no permite concluir la actuación, por negligencia grave de su representado.

3.- Igualmente, ha interpuesto recurso de apelación la acusación particular, dado que sostiene que los hechos, rectamente valorados, son subsumibles en el delito de manipulación informática, y no en el delito de blanqueo de capitales como por error se menciona en la resolución de instancia. Esta nueva calificación jurídica permitiría que el acusado fuese condenado al pago del total de la indemnización en la que se vio defraudada la compañía perjudicada.

Evacuado el respectivo traslado a cada una de las partes personadas, cada parte procesal ha procedido a impugnar el recurso interpuesto por la contra- parte.

El Ministerio Fiscal no ha formulado alegaciones.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

La defensa del recurrente articula, de forma primera, el error en la valoración de las pruebas como primera y nuclear alegación para sustentar una revocación de la sentencia dictada en la instancia.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

El Tribunal Constitucional venga afirmando, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

El Tribunal Constitucional venga afirmando, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

TERCERO.- Examen del caso de autos:

En el caso de autos, un éxamen del DVD obrante en las actuaciones y la prueba documental obrante en autos, pone de manifiesto que:

.- En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 10 de Octubre del 2006, personas con identidad desconocida en esta causa introdujeron un software malicioso, un troyano en la cuenta de la entidad BBVA, a nombre de la empresa Mongelan S.L. con el cual pudieron acceder a su cuenta en el BBVA.

.- El acusado, con fecha28 de Septiembre del 2006, recibió una primera comunicación vía email por la cual se le cursaba una oferta de trabajo como agente financiero por parte de una empresa denominada Tollisantiques . El acusado, con estudios a nivel de EGB, con conocimientos al menos de nivel medio a nivel de internet, puesto que llevaba un tiempo como él mismo reconoció en el acto del plenario buscando un trabajo extra o complementario por internet, se interesó desde un primer momento por la oferta recibida.

.- De la información suministrada vía e-mail se extrae que, aparte de vaguedades en torno a la actividad empresarial de la empresa contratante, el trabajo en cuestión se limitaba a recibir transferencias de dinero en su cuenta bancaria que luego debía reenviarlas a terceros a través de empresas de envíos internacionales de dinero, como Western Union entre otras. El empleo era, formalmente, para trabajar como agente financiero. Para conseguir el empleo, era requisito necesario, entre otros, además de identificarse, tener una cuenta bancaria abierta en la entidad BBVA para recibir pagos y capacidad para contestar puntualmente a los correos electrónicos recibidos y realizar las transferencias que le eran cursadas con prontitud.

Entre los requisitos para acceder al puesto de trabajo, además, se contenía el manejo del ordenador a nivel de usuario. Una vez que aceptó el empleo y facilitó sus datos de identificación, los oferentes del empleo le enviaron un contrato de trabajo firmado y sellado.

- En ejecución del acuerdo alcanzado, el acusado consintió y recibió en su cuenta corriente, el día 11 de Octubre del 2006, sendas transferencias que personas desconocidas le habían enviado a través de su cuenta bancaria, que remitió a través de Western Union, a la persona que le fue designada en Moldavia, previa detracción de la cantidad pactada de 150 euros por cada operación en concepto de comisión.

.-El perjudicado, posteriormente, denunció los hechos y facilitó, a través del contacto con la entidad bancaria, los datos de identidad de la persona a favor de cuya cuenta corriente se había realizado la transferencia:

.- El aquí acusado, Efrain , reconoció en el acto del plenario que no comprobó la autenticidad de los datos que le eran facilitados por la empresa contratante, que nada receló, el día de entrenamiento, y sí el día posterior, y que pensaba que se trataba de pagar a clientes con sede en Málaga, aún cuando, curiosamente, las transferencias se realizaban al extranjero.

No tenía, por otro lado, capacidad alguna para contactar con la empresa contratante, dado que tal contacto se establecía directamente por la propia empresa, bien vía e-mail, bien a través de teléfono móvil, momento en el que establecía el contacto con una persona de nacionalidad argentina, extremo que, de forma desconocida, a la vista del contexto expuesto, tampoco levantó sus sospechas.

.- El contexto probatorio expuesto permite concluir que el acusado actuó, al menos, con dolo eventual o imprudencia grave como se señala en la resolución de instancia, por parte de quién, acepta recibir en su cuenta bancaria transferencias de terceros que le son desconocidos, limitando su actividad laboral para la que ha sido contratado informáticamente, a transferir dichas cantidades a favor de terceros, también desconocidos, situados en el extranjero. En conclusión, cabe concluir que el acusado tenía conocimiento que el trabajo por el que iba a percibir la citada comisión era anomalo pero prefirió omitir cualquier cautela a tenor de lo bien remunerado que estaba para tan sencillo trabajo a desempeñar y en tan poco tiempo. Y es ahí donde radica la imprudencia grave , pues la conducta cuando menos negligente del acusado propicia que un dinero procedente de una estafa informatica encuentre una via idónea para que no pueda ser recuperado por su legitimo propietario .

Desde esta prespectiva, no puede admitirse la existencia de un error en la valoración probatoria realizada en la resolución de instancia.

CUARTO.- Juicio Juridico

1.- A diferencia de la calificación jurídica sostenida por la resolución de instancia, esta Sección Primera de la A.P. de Guipúzcoa, de forma reiterada, ( por todas, RPA 1024/11) ha venido considerando que estos hechos serían encuadrables en el artículo 248.2 del Código Penal . Este precepto sanciona a quien mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero.

La jurisprudencia ha declarado (por todas, SSTS de 20 de noviembre de 2001 , 21 de febrero de 2004 , 9 de mayo de 2007 y 17 de diciembre de 2008 ) que el precepto tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error.

Como se dice en la STS 1175/2001 de 20.11 , la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

El engaño consiste en obtener datos de clientes bancarios a través de la simulación de la página web de una entidad bancaria (para ello se emplean virus o troyanos) en la que el cliente (estimando que se trata de la auténtica web de la entidad bancaria) introduce todos los datos precisos para realizar una operación. Con estos datos se obtiene la extracción de sumas de dinero de las cuentas bancarias de los referidos clientes, cantidades que son transferidas a las personas previamente captadas al efecto (a las que se les denomina "mulas" ) quienes, tras recibirlas en una cuenta propia, las transfieren a las cuentas designadas por los creadores de la trama informática, previo descuento de una comisión previamente pactada, entre un 5% y 10% del total de la operación.

El propio acusado ha reconocido que recibió en la cuenta en la que aparecía como titular la cantidad las dos transferencias señaladas. Ha admitido que dispuso inmediatamente de tales fondos mediante el reintegro en efectivo del numerario de su cuenta. Consta acreditado a través de la documental la realización de la transferencia no autorizada, el ulterior reintegro así como los conocimientos informáticos, al menos a nivel de usuario, del acusado.

El acusado, además, realizó otros actos de colaboración consistentes en, previa detracción de su parte de la cantidad fraudulentamente obtenida de la cuenta de la víctima (150 euros cada vez), hacer llegar la parte restante del dinero a los autores de la estafa mediante envío postal usando de los servicios de Western Unión a la persona designada al efecto, que no conocía, en Moldavia.

2.- El problema que plantea esta construcción jurídica, que por lo demás la Sala entiende que sería de plena aplicación al caso de autos, es que en este supuesto, la acusación particular no ha atacado ni la valoración probatoria, ni los hechos probados que se asientan en aquella.

Y estos hechos probados describen una conducta que sólo admitiría encaje en el delito de blanqueo de capitales en su modalidad, cuando menos, de imprudencia grave.

Cualquier otra pretensión de incorporación de una calificación jurídica distinta, debería haber atacado la declaración probatoria contenida en la resolución de instancia.

Es por ello que la Sala partiendo de la intangibilidad de los hechos probados, considera que los mismos sólo admiten la calificación sostenida en la resolución instancia.

La conclusión es que, en relación a la responsabilidad civil, ésta deberá limitarse a aquella cantidad de la que se benefició indebidamente el acusado, al importe del lucro propio obtenido por la actividad ilicíta por él desplegada, por importe total de 300 euros, excluyendo la suma total objeto de ilicito desplazamiento, tal y como hubiera correspondido de haberse alterado la calificación jurídica de estos hechos y haberse subsumido en un delito de estafa informática.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas procesales de la segunda instancia son declaradas de oficio, en aplicación del art. 123 y 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim , por el pronunciamiento por el que resulta condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos integramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bengoechea en nombre y representación de Epifanio , con igual desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Aranguren en nombre y representación de el BBVA contra la sentencia de fecha 16 de Marzo del 2011, dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián , que debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe