Sentencia Penal Nº 456/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 398/2012 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00456/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 398/12 RP

P.A. 318/2011

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares

SENTENCIA nº 456/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 16 de octubre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 398/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 318/2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante D. Braulio y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Se declara probado que el día 29 de agosto de 2010, sobre las 18:00 horas, en la calle Alcorcón de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), Braulio , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, en situación regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tenía en su poder 88,98 gramos de hachís, distribuidos en nueve trozos en forma de bellota, con una riqueza del 17 % y un valor de mercado de 434,67 euros, con intención de destinarlo a su venta, siendo interceptado por la Policía Local de Torrejón de Ardoz cuando se disponía a vender una parte de dicha sustancia a Edmundo en el interior del vehículo.

Al tiempo de su detención el Sr. Braulio portaba un total de 110 euros en efectivo.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Condeno a Braulio , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA; Y MULTA DE 869,34 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Acuerdo el decomiso definitivo de las sustancias incautadas, debiendo procederse a su destrucción en la forma legalmente prevista.

Condeno a Braulio al pago de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Braulio en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesó su absolución.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 3 de septiembre de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 14 de septiembre de 2012 , por diligencia de 17 de septiembre se designó ponente y por providencia de 3 de octubre de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba. Íntimamente ligado con el anterior, el segundo motivo de recurso invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que no ha quedado acreditado que el acusado hubiera realizado una venta de hachís a la persona indicada en la sentencia ni que las cantidades de hachís que poseía en el momento de la intervención policial estuvieran preordenadas al tráfico. Concluye que la sentencia parte de una presunción de culpabilidad hacia el acusado.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 [RTC 200032 ], 126/2000 [ RTC 2000126] y 17/2002 [RTC 200217]).

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-Del examen de la sentencia, las propias alegaciones del recurrente y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra el acusado. Concretamente prueba testifical de los agentes de la autoridad, los cuales afirmaron que vieron cómo el acusado entregaba algo a cambio de dinero. Uno de ellos una bolsita de color oscuro (no una bolsa con una cosa blanca, como afirma el recurrente) y el otro una bellota. Y al acusado se le intervino -así lo admitió- una cantidad de unos 88 gramos de hachís. Dicha prueba era de cargo, susceptible de valoración como prueba testifical ( art. 717 LECrim .), toda vez que en los testigos concurrían condiciones de plena credibilidad y su testimonio estaba corroborado por el dato objetivo de la incautación de la sustancia.

En cuanto a la valoración de la prueba propiamente dicha, la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron, de modo que puede el tribunal comprobar las contradicciones manifestadas por el recurrente o la verosimilitud de la versión de descargo ofrecida por el acusado.

Pues bien, a diferencia de lo apreciado por el recurrente, entendemos que la versión de los agentes de la autoridad fue consistente pese al tiempo transcurrido. La única contradicción indicada en el recurso -si vieron una bolsita o una bellota- no lo es tal si se tiene en cuenta que uno de los agentes declara ver que se entrega una bolsita con algo oscuro, y el otro que ve entregar una bellota, sin aclarar si la misma va dentro de una bolsita. Se trata de hechos compatibles, susceptibles de aclaración en el interrogatorio de los testigos, mas las partes renunciaron a cualquier tipo de indagación sobre la cuestión, relativamente secundaria. Solo es preciso añadir que frente a la alegación final del acusado cuestionando la existencia de la bolsita, que el recurso recoge para tachar de inveraz el testimonio de un agente, el atestado indica que lo intervenido fueron nueve envoltorios de plástico transparente conteniendo en el interior nueve bellotas de hachís, lo que evidencia que no hubo contradicción alguna en el testimonio de los agentes de la autoridad.

En cuanto a la versión de la única testigo que depuso en la vista, nada pudo aportar a los hechos. Afirma que no conocía de nada al acusado, que fue con dos amigos que le dijeron que iban a ir con otro amigo. Que estaba en la parte de atrás del coche y que no vio nada, solo que la policía intervenía. Incluso declara que tampoco vio que la policía incautara hachís al acusado. Evidentemente o dicha testigo no dice la verdad o simplemente se inhibió totalmente de lo que hacían sus amigos -que no comparecieron al acto del juicio- con el acusado.

Y respecto a la versión de éste, resulta totalmente inconsistente, toda vez que sostuvo en su día que adquirió el hachís para compartirlo con las otras tres personas implicadas, algo que no ha corroborado ninguna de ellas, incluida la testigo que compareció al juicio. En la vista oral el acusado viene a decir que lo compró para hacer acopio durante las vacaciones, dando una explicación poco creíble sobre las razones por las que huyó de la policía.

En cuanto a la cantidad de droga intervenida (más de 88 gramos), la jurisprudencia es constante en señalar que el dato de pureza no juega a la hora de determinar la cantidad destinada al autoconsumo en el caso del hachís. Así, afirma el Tribunal Supremo que 'La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. (...) Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos ( SS. de 4-5-90 [RJ 19903846 ], 8-11-91 [RJ 19917985 ], 12-12-94 [RJ 19949805], 18 [RJ 1995135] y 20-1 [RJ 199574] y 8-11-95 [RJ 19958306] y 12-2-96 [RJ 1996914]). En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos.', y ello teniendo en cuenta que esta Sala ha entendido reiteradamente que cuando se trata de hachís no es preciso determinar el porcentaje de principio activo. Así se ha dicho que «los derivados de cáñamo índico, como lo son la marihuana, el hachís y el aceite de hachís, son unos productos extraídos del vegetal mediante unos mecanismos más o menos simples o manuales, a diferencia de otros estupefacientes en que por procedimientos químicos se obtiene el principio activo de la sustancia de que se trate y luego se mezcla con otros elementos ajenos, bien para mejor conservarlos o comercializarlos, bien para adulterarlos y así obtener una mayor ganancia económica». Por lo tanto, «el criterio de la pureza o concentración del principio activo no se utiliza en nuestros Tribunales para los productos derivados del cáñamo índico».' ( STS núm. 1850/2002, de 3 de diciembre [RJ 2003544]).·' ( STS. 970/2004, de 22 de julio ).

Así pues, es erróneo sostener, como hace el recurso, que en realidad al acusado se le intervino una cantidad que no excedía la propia del autoconsumo. La cantidad intervenida excedía significativamente la propia de un consumidor habitual, lo que corrobora el acto de venta presenciado por los agentes.

Por consiguiente, no hubo el error de valoración denunciado ni se vulneró el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Alcalá de Henares en fecha 25 de junio de 2012 en el procedimiento abreviado 318/2011 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.