Sentencia Penal Nº 456/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 412/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 412/2012.

JUICIO ORAL Nº 314/2010.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 456/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid, a 17 de Julio de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Gema contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 18 de Mayo de 2011 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 18 de Mayo de 2011 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' El acusado Gervasio , mayor de edad nacido el NUM000 -1979 y sin antecedentes penales, sobre las 10:36 y 11:59 horas del día 6-07-2007, llamó con su teléfono móvil con el número NUM001 , que en esa fecha era de su propiedad, al de Gema , recibiendo la misma con posterioridad dos mensajes de texto enviados por el servicio de aviso de llamadas indicando que el número señalado quería comunicarse con ella.

Al acusado le había sido impuesta una medida cautelar de prohibición de comunicarse por cualquier medio que el acusado tenía impuesta sobre aquélla por el Auto de fecha 27 de enero de 2007, que fue dictada por el Juzgado de Instrucción n° 10 de Madrid en la causa Diligencias Previas 5159/07 y fue notificado al acusado el día 23 de mayo de 2007 al haber estado en paradero desconocido. Orden de alejamiento cuya vigencia se fijó hasta la existencia de una resolución firme, que pusiera fin al procedimiento, estando la causa pendiente de juicio oral en la fecha que sucedieron los hechos'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Gervasio de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , por el que ha venido siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Begoña López Cerezo, en representación de Dª. Gema , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 28 de Septiembre de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 16 de Julio de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dª. Gema se recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento por considerar que en dicha sentencia se infringe el Art. 468.2 del C. Penal pues el acusado se puso en contacto con la ahora apelante, realizando dos llamadas a su teléfono móvil, que, al carecer de saldo, produjeron dos mensajes indicando la llamada recibida, lo que constituyó un acto de comunicación, lo que tenía prohibido por decisión judicial, y ello determina un quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento.

Frente a lo expuesto la sentencia recurrida no consideró probada que la actuación del acusado fuera constitutiva del delito denunciado, Señala la Juez a quo: ' La prueba practicada en el plenario no puede ser considerada prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara y, en este caso, deben darse preferencia a los argumentos de la Defensa que ha solicitado la absolución del acusado. En efecto, el conjunto de la prueba, incluida la declaración testifical de la ex pareja del acusado, no ha establecido con la claridad necesaria para la condena penal que, en la fecha de autos, éste infringiese de forma dolosa la prohibición de acercamiento que le había sido impuesta judicialmente'. Y a lo expuesto añade que los dos mensajes que recibió la denunciante no constituyen un acto de comunicación pues al no ser remitidos por el acusado, sino por la operadora, no llega a constituir ni un intento de comunicación.

Considera este Tribunal que la cuestión se centra en el elemento subjetivo del delito que la Juez a quo sostiene que no ha quedado acreditado a la vista de la prueba practicada en el juicio, sin tener que entrar en la cuestión referida a lo que debe entenderse por comunicación, pues, excluido el dolo, ya no cabe hablar de delito. Y para determinar si la actuación del acusado fue dolosa o no, resulta imprescindible valorar la prueba personal, cual es la declaración del acusado y la de la testigo denunciante.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración del acusado y de la testigo, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones del acusado y de la testigo, vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas. Y todo lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación de recurso de apelación que ahora se resuelve, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a la apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Begoña López Cerezo, en representación de Dª. Gema , recurso, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 18 de Mayo de 2011 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.