Sentencia Penal Nº 456/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 931/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0013559

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 931/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 275/2009

Apelante: D./Dña. Alberto

Procurador D./Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI

Letrado D./Dña. SEVERINO MARTINEZ IZQUIERDO

Apelado: D./Dña. Magdalena , D./Dña. Clemente y D./Dña. Felicisimo , D./Dña. Jesús , D./Dña. Caridad , D./Dña. Patricio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MANUEL LANCHARES LARRE, Procurador D./Dña. JAIME BRIONES MENDEZ, Procurador D./Dña. JACOBO BORJA RAYON, Procurador D./Dña. MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA y Procurador D./Dña. ANTONIO ALBALADEJO MARTINEZ

Letrado D./Dña. ISMAEL CLEMENTE CASAS, Letrado D./Dña. JESUS MANUEL MUIÑO TENREIRO y Letrado D./Dña. FRANCISCO ANTONIO SERRANO CABALLERO

SENTENCIA N.º 456/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a 22 de junio de 2015.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 275/09, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid, seguido por delito administración desleal y apropiación indebida, contra Felicisimo , Clemente , Jesús , Magdalena , Patricio y Caridad , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Alberto , por la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosa Martínez Virgili, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, Felicisimo , Clemente , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez; Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo Borja Rayón; Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Larré; Patricio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Albaladejo Martínez; y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid, con fecha 31 de enero de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'La entidad mercantil Chalaco SA, con CIF A-78415197, fue constituida el 28 de Enero de 1987, por Arcadio , Daniel y Guillermo , designándose como administrador único a Arcadio .

Desde el año 1988 la sociedad estaba participada al 50 % por Arcadio y Alberto , en virtud de acuerdo de asociación entre ambos, y de venta de acciones del primero al segundo, continuando como administrador único Arcadio , si bien se había estipulado que no podía otorgar apoderamientos a terceros sin consulta y conformidad escrita de Alberto , comprometiéndose a revocar los poderes otorgados previamente.

El cargo de administrador de Arcadio fue otorgado por cinco años, expirando el 28 de Enero de 1992.

En al año 1991, los únicos activos de la referida sociedad estaban constituidos por dos bienes inmuebles, un solar sito en la calle Salvatierra número 3 de Madrid, y un edificio de cuatro plantas registrales y una más en semisótano destinado a garaje aparcamiento con 36 plazas, sito en la calle Labastida s/n (o número 2) de Madrid.

El Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid con fecha 30 de Septiembre de 1998, en la causa registrada con el número 671/97, declaró la disolución de la mercantil Chalaco SA por paralización de los órganos sociales.

La citada resolución adquirió firmeza por sentencia de 21 de Julio de 2001, dictada por la sección 10ª de la AP de Madrid.

El inmueble de la calle Salvatierra número 3 de Madrid fue vendido a la entidad Diode España SA, con CIF A-28873040, el 20 de Julio de 2001, a través de un arrendamiento financiero concertado con Bansabadell Leasing EFC SA.

Impugnado judicialmente por Alberto este contrato, fue desestimada la pretensión de que se declarara la nulidad de la compraventa por sentencia dictada el 30 de Abril de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid , en la causa registrada con el número 255/03, confirmada en apelación por sentencia de la AP de Madrid, sección 8ª, de 13 de Junio de 2011 , desestimándose el recurso de casación el 12 de Noviembre de 2013.

El día 21 de Junio de 1991 se celebra, mediante documento privado, un contrato de compraventa entre Chalaco SA y la mercantil Grufige SL, con CIF B79806010, elevado a público en la misma fecha, que tenía por objeto la mitad del edificio de la calle Labastida de Madrid (plantas 2ª y 3ª y plazas de garaje 19 a 36, ambas incluidas) por un precio de 300 millones de pesetas, más 36 millones de pesetas en concepto de IVA.

El precio se pagó mediante cheque nominativo a favor de Chalaco SA.

En nombre y representación de Chalaco SA intervino Arcadio y en nombre y representación de Grufige SL intervinieron los consejeros delegados mancomunados Felicisimo , nacido el NUM000 -45 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luis Enrique .

El día 21 de Junio de 1991 se celebra mediante documento privado un contrato de arrendamiento entre Chalaco SA y la mercantil Air Conditioning Iberia SA (ACISA), con CIF A78077617, elevado a público en la misma fecha, que tenía por objeto la otra mitad del edificio de la calle Labastida de Madrid (plantas 1ª y 4ª y plazas de garaje 1 a 18, ambas incluidas), por un plazo de 25 años, por una renta anual de 26 millones de pesetas, más 24 millones de pesetas de IVA, haciendo constar que se trataba de un anticipo de renta por ser inamovible la renta, estipulando que no sería devuelto si el arrendamiento se extinguía con anterioridad.

El precio se pagó mediante cheque nominativo a favor de Chalaco SA.

En nombre y representación de Chalaco SA intervino Arcadio y en nombre y representación de Grufige SL intervinieron los consejeros delegados mancomunados Felicisimo y Luis Enrique .

En el momento de la celebración de estos contratos, respecto a la mitad del edificio (plantas lª y 4ª y plazas de garaje 1 a 18, ambas incluidas) constaba en el Registro de la Propiedad una anotación preventiva de demanda de 28 de Marzo de 1990, que había sido interpuesta por Alberto contra Chalaco SA en reclamación de cantidad y de reivindicación de dichas fincas, acordándose por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, en lo autos del procedimiento de mayor cuantía registrados con el número 148/90.

El 27 de Marzo del año 2000 se documentó en escritura pública la compraventa de la mitad del edificio de la calle Labastida s/n de Madrid que estaba sujeto al contrato de arrendamiento (plantas 1ª y 4ª y plazas de garaje 1 a 18, ambas incluidas), por un precio total de 300 millones de pesetas (de los cuales 77.018,19 millones de pesetas los retenía el comprador para hacer frente a la carga hipotecaria que gravaba el inmueble), haciendo constar que el antecedente y la causa era el contrato privado de opción de compra suscrito entre las partes el 21 de Junio de 1991.

En nombre y representación de Chalaco SA, actuando como vendedor intervinieron Patricio , nacido el NUM002 -36 en Avellanosa del Páramo (Burgos), con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Arcadio , y Caridad , nacida el NUM004 -52 en Cuéllar (Segovia), con DNI NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja de Arcadio y madre de sus hijos, y en nombre y representación de la entidad compradora, Ceatres 2000 SL, con CIF B-82528613, intervino el consejero delegado Felicisimo .

Patricio y Caridad actuaron como apoderados mancomunados de Chalaco SA mediante poder otorgado el 29 de Mayo de 1991 otorgado por Daniel y Guillermo que había sido inscrito en el Registro Mercantil (inscripción número 10 de la hoja registral de la entidad).

Daniel y Guillermo habían sido apoderados mancomunadamente para actuar en nombre de Chalaco SA por Arcadio el 6 de Julio de 1987.

La entidad Air Conditioning Iberia SA (ACISA) absorbió por fusión a Grufige SL el 24 de Abril de 1997, y en el año 2000 se escindió, creándose Ceatres 2000 SL.

Del Consejo de Administración de esta sociedad formaban parte, entre otros, Jesús , nacido el NUM006 -30 en Granada, con DNI NUM007 y Clemente , nacido el NUM008 -37 en Fuentelapeña (Zamora), con DNI NUM009 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

El día 21 de Junio de 1991 se celebra mediante documento privado un contrato de opción de compra entre Chalaco SA y la mercantil Grufige SL que tenía por objeto la mitad del edificio de la calle Labastida s/n de Madrid que estaba sujeto al contrato de arrendamiento celebrado en la misma fecha (plantas lª y 4ª y plazas de garaje 1 a 18, ambas incluidas), fijándose como plazo para ejercitar el contrato el de 25 años, por un precio de 300 millones de pesetas, estipulando que bastaba para su ejercicio con el requerimiento fehaciente del optante con consignación del precio.

En dicho contrato, en nombre y representación de Chalaco SA intervino Arcadio , y en nombre y representación de Grufige SL intervinieron los consejeros delegados mancomunados Felicisimo y Luis Enrique .

El 20 de Marzo de 2000, la entidad Ceatres 2000 SL, caducada ya la anotación preventiva de demanda derivada de los autos del procedimiento de mayor cuantía registrados con el número 148/90, requirió notarialmente a Chalaco SA para escriturar públicamente la compraventa de la mitad del inmueble sobre el que se había otorgado la opción de compra.

El 27 de Marzo de 2000 se recibió en una cuenta bancaria cuyo titular era Chalaco SA el dinero procedente de la venta referida.

El día 28 de Marzo de 2000 todo el dinero pagado por la compraventa fue transferido por Arcadio a la mercantil Snell Madrid SA.

El 3 de Abril de 2000, Arcadio en nombre de Chalaco SA firma un contrato de préstamo a favor de la entidad Snell Madrid SA por 223 millones de pesetas, con un plazo de amortización de 10 años, hasta el 3 de Abril de 2010, con un interés anual del 5 %, firmando en nombre de esta última entidad Juan Alberto y Agustín .

La mercantil Snell Madrid SA, con CIF A-28548642, era una sociedad en la que intervenía Arcadio , el cual era su administrador único.

El Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, en la causa registrada con el número 228/01, seguida a instancia de Alberto , dictó sentencia acordando la nulidad de la compraventa celebrada el 27 de Marzo del año 2000 que tuvo por objeto la mitad del edificio de la calle Labastida s/n de Madrid (plantas lª y 4ª y plazas de garaje 1 a 18, ambas incluidas), y condenando a los demandados (Chalaco SA, Arcadio , Patricio , Caridad y Ceatres 2000 SL) a indemnizar a Alberto con los daños y perjuicios que se causen en el supuesto de que el inmueble transmitido no pueda ser reintegrado al patrimonio social.

La resolución fue confirmada por sentencia dictada por la sección 11ª de la AP de Madrid el 4 de Marzo de 2004 .

Magdalena , nacida el NUM010 -57 en Gijón (Asturias), con DNI NUM011 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrada administradora solidaria de Ceatres 2000 SL el 3 de Octubre de 2010.

Con anterioridad a esa fecha, Magdalena no había tenido cargos en los órganos sociales de Grufige SL.

La querella que dio lugar a la incoación de este procedimiento fue interpuesta el 28 de Mayo de 2003, admitiéndose a trámite por auto dictado el 3 de Junio de 2003.

Aunque se abrió juicio oral contra Arcadio , la causa fue sobreseída y archivada respecto al mismo de conformidad con el artículo 383 de la LECrim .

Por auto dictado el 3 de Junio de 2011 se declaró la extinción, por fallecimiento, de la presunta responsabilidad criminal de Pablo '.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo absolver y absuelvo a Jesús , Felicisimo , Clemente y Magdalena del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal y del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , y debo absolver y absuelvo a Patricio y Caridad del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal y del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , por prescripción de este último, declarando de oficio las costas procesales, excepto las devengadas por la defensa de Magdalena que se imponen a la acusación particular por temeridad'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosa Martínez Virgili, en nombre y representación de Alberto , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia, la condena de los acusados Felicisimo , Clemente , Jesús , Patricio y Caridad en los términos interesados en primera instancia por el recurrente, y la revocación de la condena a este al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Alberto impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid, en la que se absuelve a Felicisimo , Clemente , Jesús , Magdalena , Patricio y Caridad de los delitos de administración desleal del art. 295 del Código Penal y de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal , que el recurrente les imputaba como acusación particular.

El recurso se sustenta en las siguientes alegaciones:

La absolución de los acusados Jesús , Felicisimo y Clemente de los delitos de apropiación indebida y administración desleal está basada en argumentos que no se compadecen con lo acreditado en autos y la de Patricio y Caridad se fundamenta exclusivamente en la prescripción.

El recurrente es titular desde el 5 de mayo de 1988 del 50 % de las acciones de CHALACO, S. A., en virtud del acuerdo suscrito con el administrador único Patricio , quien se comprometió, a cambio de seguir siendo administrador, a no otorgar poderes a terceros, revocar los que hubiesen sido concedidos y otorgar poderes al recurrente, en términos casi idénticos a los del administrador.

El Sr. Patricio revocó los poderes al recurrente y, tras concluir el 28 de enero de 1992 su cargo como administrador por el transcurso del tiempo sin ser renovado, usó los poderes que tenían concedidos su hermano y la madre de ambos para despatrimonializar la sociedad.

El 25 de junio de 1991, estando vigentes los poderes del Sr. Patricio , la sociedad vendió la mitad de un inmueble a dos sociedades, GRUFIGE y AIR CONDITIONING IBÉRICA, S. L., a pesar de haber remitido a ambas partes, compradora y vendedora, diferentes requerimientos haciendo constar la situación de CHALACO, S. A., y que se abstuvieran de realizar actos de disposición sobre los bienes de esta.

El citado día el administrador de CHALACO firmó un contrato de arrendamiento, que fue inscrito en el Registro de la Propiedad, en el que se pactaba un plazo de 25 años, pago directo en efectivo y no recuperable de 200.000.000 de pesetas y un pago anual de 26.000.000 de pesetas por el arrendamiento. Con posterioridad, el 20 de marzo de 2000, la parte del inmueble que estaba arrendada fue vendida a los arrendatarios por el precio de 300.000.000 de pesetas.

La parte vendedora, que no tenía administrador porque el mandato de esta había caducado y no se había renovado, se prevalió de unos poderes a favor del hermano de dicho administrador y a favor de la madre de los hijos del administrador, Caridad . El dinero propiedad de CHALACO, salió de esta a otra sociedad del anterior administrador (SNELL MADRID, en la que había trabajado la Sra. Caridad ) y no ha sido reintegrado. El administrador de CHALACO, Arcadio no ha sido enjuiciado porque, según consta en autos, la causa fue sobreseída por enfermedad mental irreversible, de acuerdo con el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En definitiva, CHALACO fue vaciada en beneficio del anterior administrador y su familia y dicha conducta ha quedado impune, a pesar de que el 11 de abril de 1997 ambos apoderados habían sido advertidos por carta, enviada por conducto notarial, de que se abstuvieran de realizar cualquier operación y de la nulidad de los poderes que ostentaban, tal y como recoge una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que también consta que Patricio y Caridad tuvieron conocimiento de la situación de la sociedad y de la improcedencia e ilicitud del poder otorgado en su momento con antelación suficiente al otorgamiento de la escritura. Además, en la misma sentencia se refleja que respecto a la despatrimonialización existe un dato tan contundente como la disposición a título de préstamo a favor de otra sociedad regentada por el Sr. Patricio , y que de la valoración conjunta de las pruebas no puede extraerse otra conclusión que el efectivo conocimiento por los compradores de la situación real de CHALACO y de la imposibilidad legal de contratar con esos apoderados.

La sentencia apelada razona, no obstante, que habiéndose probado la existencia de un contrato de opción de compra en el año 1991, en virtud del cual se celebró la compraventa en el año 2000 de la mitad del edificio de la calle Labastida de Madrid, la realidad registral de CHALACO otorgaba legitimidad a los apoderados que comparecieron a firmar a nombre de la vendedora y las meras discrepancias de los socios que se pusieron de manifiesto a GRUFIGE y la ocultación del contrato de opción de compra, nos sitúan en el ámbito de la buena o mala fe civil, valorando que no es una negociación nueva, surgida con posterioridad al conocimiento de esos hechos, sino en el ejercicio de un derecho de cumplimiento de un contrato celebrado con anterioridad, para cuya eficacia se había abonado una cantidad de dinero importante hacía tiempo.

La sentencia de la Audiencia Provincial señala a este respecto que para que la compraventa quede perfeccionada es necesario que la declaración de voluntad del optante llegue a conocimiento del optatario, y que esto último no pudo llevarse a cabo dada la situación jurídica de la sociedad. También se resalta en dicha sentencia la mala fe contractual de CEATRES 2000, S. L., en la compraventa suscrita, dado su carácter instrumental, al ser continuadora de GRUFIGE, quien ya tenía conocimiento de la situación de CHALACO.

Además, no se ha acreditado que se hubiese abonado, como dice la sentencia apelada, una cantidad de dinero para la constitución de la opción, señalando que si así hubiera ocurrido, se habría cometido un delito contra la hacienda pública por cuantía de 70 millones de pesetas. Dicho pago no consta en el contrato de opción de compra. El recurrente estima que dicho contrato nunca existió y que, en todo caso, fue de carácter gratuito.

No hay tanta diferencia entre el dolo civil y penal como se deduce de la sentencia apelada. Actuar de mala fe es hacerlo a sabiendas de que el acto no es legítimo. En el ámbito penal, se requiere además la intención de causar daño. Tal intención se da cuando los compradores actúan para obtener un lucro a pesar de haber sido advertidos de la ilicitud de la operación, de que los poderes estaban caducados y del perjuicio causado al socio titular de la mitad del capital social.

Posteriormente surge la teoría del contrato de opción, en el que trata de justificarse la falta de constancia del precio por la comisión de un delito contra la hacienda pública y la comisión de un delito, aunque esté prescrito, nunca puede servir como argumento para desvirtuar un contrato ya existente. El recurrente no tuvo conocimiento de la opción hasta la impugnación de la compraventa, ya que no se incorporó aquella a este último contrato. A diferencia de lo que se concluye en la sentencia, no ha quedado acreditado que el contrato de opción fuera firmado en la fecha que en él consta. Aun habiendo sido firmado en los términos que constan, no se ha probado que sea válido. Las razones por las que se sostiene esa invalidez son las mismas que las señaladas en las sentencias dictadas en el procedimiento civil: la primera vez que existe conocimiento por parte de terceros es el 27 de marzo de 2000 , en el contrato aportado falta un requisito esencial, que es la determinación del precio a pagar por el optante y la opción no se inscribió en el Registro, a pesar de inscribirse el arrendamiento. Si fuera válido el contrato de opción, lo sería en claro perjuicio de los socios y de la sociedad, y no supondría la prescripción del delito.

En cuanto a la parte vendedora, Sres. Arcadio Patricio y Caridad , la sentencia considera que ha prescrito el delito de apropiación indebida que considera han cometido. El valor de la defraudación supera los 50.000 euros, con lo que las penas a imponer son, según el art. 250 del Código Penal , de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, lo que excluye la prescripción.

La imposición al recurrente de las costas procesales debe ser revocada, ya que no es cierto que la Sra. Magdalena no ocupara cargos en GRUFIGE, pues fue administradora de dicha sociedad. Ha habido un período de instrucción en el que dicha señora pudo alegar su no pertenencia al órgano de administración de CEATRES. Después del recurso de apelación, la Audiencia Provincial ordenó la apertura del juicio oral respecto de dicha acusada.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes:

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novoen la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012 , advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos ' de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, la parte recurrente denuncia implícitamente una valoración errónea de las pruebas personales y documentales practicadas en primera instancia para acreditar los elementos subjetivos y objetivos de los delitos por los que se ha absuelto a los acusados. En virtud de ese error, se pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia apelada, lo cual resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír a los acusados y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que ni ha sido solicitada por la parte recurrente, ni, como ya se ha señalado, está prevista en nuestro sistema procesal.

TERCERO.- Lo argumentado en el fundamento jurídico precedente sería suficiente para desestimar la impugnación, al menos en lo que a la absolución de los acusados concierne, por lo que solamente quedaría por abordar la cuestión de la condena del recurrente al pago de parte de las costas procesales. No obstante, antes de entrar en este segundo apartado del recurso, con objeto de salvaguardar en la medida de lo posible el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, conviene hacer referencia a la valoración efectuada por la juzgadora de instancia de la prueba practicada y a la argumentación que sustenta el fallo absolutorio.

Los pronunciamientos absolutorios a los que el recurrente muestra su oposición tienen un doble fundamento. El recurrente formulaba una calificación alternativa de los hechos como delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal o como delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal . La sentencia del Juzgado de lo Penal se decanta por considerar que dos de los acusados, Patricio y Caridad , cometieron el segundo delito mencionado, al haber participado en la despatrimonialización de la compañía CHALACO llevada a cabo por Arcadio , hermano del primero de aquellos y esposo de la segunda, valiéndose de los poderes de CHALACO que Arcadio había proporcionado a su hermano y esposa a través de los también apoderados Daniel y Guillermo , poderes que deberían haber sido revocados en virtud de los acuerdos existentes entre Arcadio y el ahora recurrente. Los hechos que dan lugar a tal calificación consistieron, según la sentencia apelada, en la venta, realizada mediante escritura pública de fecha 27 de marzo de 2000 de la mitad del edificio de la calle Labastida s/n, de Madrid, inmueble cuya propietaria CHALACO, S. A., transmitió en dicho contrato a CEATRES 2000, S. L., contrato de compraventa en el que intervinieron Patricio y Caridad como apoderados de CHALACO, y en la ulterior apropiación del precio obtenido, transfiriéndolo en parte a la sociedad SNELL MADRID, S. A., cuyo administrador único era Arcadio , y efectuando un préstamo a esta compañía. Todas estas maniobras no hubieran sido posibles, estima la juzgadora de instancia, sin la cooperación necesaria de Patricio y Caridad . No obstante, la sentencia apelada absuelve a estos últimos al estimar que el delito estaba prescrito cuando se dirigió el presente procedimiento contra ellos. En cuanto a los demás acusados, la juzgadora de instancia descarta que, por su intervención en la compraventa antes citada, como representantes de la compañía compradora, incurriesen en alguno de los delitos en cuestión, por su por lo que los absuelve igualmente.

Respecto a la absolución de los acusados Patricio y Caridad la queja del recurrente se basa fundamentalmente en la discrepancia con el plazo de prescripción de tres años tomado en consideración en la sentencia apelada, conforme al art. 131 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos (27 y 28 de marzo de 2000), dada la penalidad prevista en abstracto para el tipo básico de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249, del mismo cuerpo legal (teniendo en cuenta la modificación ulterior introducida en el art. 249 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , aplicable retroactivamente por ser más beneficiosa a los acusados), tipo básico que la sentencia aplica, en congruencia con las pretensiones acusatorias deducidas por el Ministerio Fiscal y la parte recurrente. Dicho plazo de prescripción de tres años se había rebasado, según la juzgadora de instancia, el 28 de mayo de 2003, cuando se presentó la querella que da origen a estas actuaciones. El recurrente sostiene, sin embargo, que no es el tipo básico el que debe tenerse en cuenta, sino el subtipo agravado que corresponde en atención a que la cuantía defraudada supera los 50.000 euros. Ello nos conduciría, por mor de los arts. 131 y 250.1.6 del Código Penal , en la redacción entonces vigente, a un plazo de prescripción de diez años, que no estaría cumplido ni el 28 de mayo de 2003 al presentarse la querella, ni tampoco el 3 de junio siguiente, cuando se acordó su admisión a trámite.

No tiene en cuenta el recurrente que, como acertadamente se razona en la sentencia apelada, a pesar de que efectivamente la cuantía sobre la que recae la conducta delictiva supera ampliamente los márgenes para la apreciación del subtipo agravado, este último no fue invocado por ninguna de las acusaciones, ya que el Ministerio Fiscal solamente calificó los hechos como delito societario del art. 295 del Código Penal , mientras que el ahora recurrente, formuló una calificación alternativa por dicho delito y por el delito de apropiación indebida del art. 252 del texto punitivo. Y no es que no hiciese la parte ahora recurrente en sus conclusiones una invocación expresa del subtipo agravado del art. 250.1.6 del Código Penal , sino que ni siquiera la hizo de manera implícita al pedir la pena, puesto que interesó la imposición de una pena de prisión de tres años que, estando comprendida en el tipo básico, no resulta posible con arreglo al subtipo agravado, ya que el art. 250 necesariamente conlleva, además de la prisión, una pena de multa que no fue solicitada por el recurrente.

Pero además, dado que el enjuiciamiento de unos hechos calificados como delito que lleva aparejada en abstracto una pena superior a cinco años, excede de la competencia del Juzgado de lo Penal (y ello habría impedido una condena de los acusados en tal sede por el subtipo agravado), el ahora recurrente no formuló objeción alguna a la atribución de la competencia a un órgano judicial de esa clase en el auto de apertura del juicio oral, ni tampoco suscitó la cuestión en el juicio, provocando el correspondiente pronunciamiento sobre la competencia señalado en el art. 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En todo caso, la condena por el subtipo agravado no resulta posible en virtud del principio acusatorio, y así lo pone de manifiesto la STS 918/2008 de 31 de diciembre , en relación con la misma agravación basada en el valor de la defraudación que ahora nos ocupa, señalando que, aunque el límite cuantitativo hubiese sido rebasado, al no haber recogido el subtipo las acusaciones en sus conclusiones respecto del delito de apropiación indebida, su eventual apreciación infringiría el citado principio por suponer una contradicción o enfrentamiento con el art. 24.1 CE . al propiciar situaciones de indefensión.

En definitiva, lo único que se enjuiciaba en este procedimiento (y ello como consecuencia de la voluntad del recurrente al formalizar su pretensión acusatoria) era un posible delito de apropiación indebida en su configuración básica de los arts. 252 y 249 del Código Penal , delito cuyo plazo de prescripción había sido ya rebasado al interponer la querella que da origen a estas actuaciones, lo que, además de por las razones expuestas en el fundamento jurídico precedente, nos lleva a confirmar el pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- También resulta perfectamente sostenible, a tenor del conjunto de lo actuado, la absolución de los acusados Jesús , Felicisimo , Clemente y Magdalena . La conducta de estos acusados que el recurrente considera punible bien como delito de administración desleal, bien como delito de apropiación indebida, está relacionada con su intervención en la compraventa anteriormente citada de la mitad del edificio de la calle Labastida s/n, de Madrid, pero en este caso como representantes de la compradora CEATRES 2000, S. L., de la que Felicisimo era en la fecha del contrato consejero delegado, siendo miembros del consejo de administración Jesús y Clemente . El recurrente discrepa de tales pronunciamientos absolutorios, aceptando el que recae sobre la acusada Magdalena y que en la sentencia se basa en que esta no formó parte del consejo de CEATRES 2000 hasta fechas posteriores a la compraventa.

La sentencia descarta que los acusados pertenecientes a la sociedad compradora cometiesen delito alguno al llevar a cabo la adquisición del inmueble, pese a que esa operación y la actuación posterior de los apoderados de la entidad vendedora ocasionaron un perjuicio económico a esta y al querellante. Se basa para ello, en primer lugar, en que la sentencia considera probado que la compradora tenía, desde el año 1991, una opción de compra sobre el inmueble, opción constituida de manera simultánea al arrendamiento de la misma finca por GRUFIGE, S. L., compañía de la que CEATRES 2000 era sucesora cuando se formalizó la compraventa. El recurrente cuestiona la existencia de tal derecho de opción, aunque lo hace de manera inconsistente, ya que en algunos de sus argumentos viene a presuponerla. En todo caso, los exhaustivos razonamientos que la sentencia apelada contiene para sustentar su conclusión son coherentes y razonables. Así, a pesar de que dicho contrato de opción no se elevase a escritura pública, a diferencia de lo que ocurrió con el contrato de arrendamiento que coetáneamente suscribieron las mismas partes sobre el referido inmueble, la sentencia menciona que el propio recurrente ha reconocido que él había concertado una opción de compra con Arcadio , su socio en CHALACO al que atribuye las maniobras fraudulentas, sin documentarla en un instrumento público. También se expresa en la sentencia que el recurrente implícitamente admite la existencia de la opción cuestionada, imputando a los querellados solamente su ocultación, contradicción esta que también puede colegirse del conjunto de la argumentación contenida en el escrito de impugnación. Se alude además en la sentencia a elementos que periféricamente corroboran la realidad del contrato, como los borradores aportados, la carta a una entidad bancaria para demandar financiación para la opción o la declaración del letrado que asesoró en la operación. Se recogen también los motivos de naturaleza fiscal alegados por los interesados para no escriturar y finalmente la lógica que la constitución de la opción tenía con el arrendamiento, desde el punto de vista económico. Todo ello es más que suficiente para sustentar la conclusión de la sentencia apelada, aun cuando en la jurisdicción civil se haya declarado la nulidad del contrato de compraventa celebrado en ejercicio del derecho de opción, poniendo en entredicho no la existencia de esta, sino el momento de su conocimiento fehaciente, que estima producido en el año 2000, poco tiempo antes de la compraventa.

Partiendo de que este último contrato venía precedido del arrendamiento con opción de compra a favor de la compañía arrendataria, la sentencia desestima que la actuación en la compraventa de los acusados que ahora nos ocupan tenga carácter delictivo. Lo descarta, en primer lugar, por no haberse acreditado que se efectuase por precio inferior al de mercado, teniendo en cuenta que la tasación que así lo afirma, aportada por el querellante, es de una fecha varios años posterior al momento en el que se pactó el precio. Pero, fundamentalmente, porque en las actuaciones se han practicado otras cuatro tasaciones que difieren de la que sustenta la posición del recurrente.

Por lo demás, la juzgadora de instancia no considera probado que, en el momento de la celebración de la compraventa, que el principal interviniente en representación de CEATRES 2000, el consejero delegado Felicisimo (y mucho menos los otros acusados miembros del consejo de administración de la compradora, Jesús y Clemente ) tuvieran conocimiento de la situación de la vendedora CHALACO, y de las maniobras fraudulentas articuladas por sus administradores y apoderados en perjuicio de la compañía y en el del ahora recurrente. Tal conclusión se sustenta en una profusión de argumentos entre los que destaca el precedente de la existencia del derecho de opción y la apariencia de legitimidad de los apoderados de CHALACO que se desprendía de la realidad registral. La nulidad de la compraventa en cuestión, basada en la apreciación de vicios del consentimiento, que se declaró en vía civil no resulta obstáculo a la exclusión de dolo penal alguno en los acusados que actuaron en la compraventa por cuenta de CEATRES 2000, y ello teniendo especialmente en cuenta que, como se destaca en la sentencia apelada, no hay prueba alguna de que estos últimos acusados tuviesen conocimiento de que el precio pagado por la compraventa iba a ser posteriormente objeto de apropiación ilícita por parte de alguno de los socios de CHALACO.

En definitiva, la absolución de Jesús , Felicisimo y Clemente es plenamente consecuente con el resultado de la actividad probatoria desarrollada y debe ser necesariamente confirmada.

QUINTO.- Igualmente debemos mantener la condena de la acusación particular al pago de las costas procesales correspondientes a la defensa de la acusada Magdalena , al compartir plenamente el criterio de la juzgadora de instancia, en virtud del cual la parte ahora recurrente ha actuado de manera temeraria al sostener la acusación contra aquella, a pesar de que consta que careció de intervención alguna en los hechos enjuiciados, pues no adquirió la condición de miembro del consejo de administración de la sociedad CEATRES 2000 sino hasta fecha muy posterior a la de la compraventa que motiva la acción penal del recurrente, sin que el hecho del ejercicio por la citada acusada de funciones de administración de otras sociedades del mismo grupo en fechas anteriores tenga relevancia alguna, dado que ni se ha atribuido por el recurrente a dicha acusada, ni mucho menos se ha acreditado, que tales vínculos o funciones hayan determinado una efectiva participación en los hechos.

La temeridad que de tales consideraciones se deriva, exhaustivamente argumentada en la sentencia apelada, resulta incuestionable, por lo que la condena en costas es totalmente procedente con arreglo a lo dispuesto en el art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosa Martínez Virgili, en nombre y representación de Alberto , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.