Sentencia Penal Nº 456/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 516/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Trigésima

Procedimiento abreviado 516/2016

Diligencias Previas nº 3228/15

Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles

SENTENCIA nº 456/2016

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 21 de junio de 2016

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 516/2016, diligencias previas nº 3228/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados:

1º. D. Martin , con NIE NUM000 , nacido en República Dominicana el NUM001 de 1973, nacional italiano, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. DAVID LÓPEZ PAÑOS y representado por el Procurador D. ADRIÁN DÍAZ MUÑOZ.

2º. D. Vidal , con pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM002 , nacido el NUM003 de 1996, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL ROMERO DÍAZ y representado por el Procurador D. SERGIO CABEZA LLAMAS.

3º. Dª Estibaliz , con NIE nº NUM004 , nacional de Nigeria, nacida el NUM005 de 1.984, en situación de prisión provisional por esta causa, defendida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL ROMERO DÍAZ y representada por el Procurador D. SERGIO CABEZA LLAMAS.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR ORTOLÁ FAYOS y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado del Grupo I Zonal del Cuerpo Nacional de Policía a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 3228/2.015 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 20 de junio de 2016, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se impusiera a cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multas por importe de 50.000 euros, con cincuenta días de privación de libertad en caso de impago y sustitución de la pena de prisión por expulsión respecto de Vidal una vez cumplidos 2/3 de la pena de prisión impuesta; comiso de la sustancia intervenida y costas por partes iguales.

TERCERO. Las defensas, en sus conclusiones definitivas, se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal, excepto en la extensión de las penas, que se pidió por un plazo de tres años de prisión y respecto a la expulsión del territorio nacional de Vidal , quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

ÚNICO.-En el mes de septiembre de 2015, los acusados Martin , Vidal y Estibaliz acordaron introducir en España sustancias estupefacientes procedentes del extranjero para su distribución en el mercado ilegal.

En el plan trazado por los acusados, Martin asumió la tarea de trasladar materialmente la sustancia estupefaciente desde Sao Paulo, a donde viajó con billetes de vuelo que gestionó y le facilitó la acusada Estibaliz . En dicho destino, el acusado ingirió veinte envoltorios de látex que contenían cocaína y viajó con destino a Madrid y vuelo en tránsito a Lisboa, llegando a esta capital el 16 de septiembre de 2015.

Una vez en Lisboa, Martin evitó coger el vuelo a Madrid a fin de eludir los controles en destino y, conforme a lo acordado, fue recogido en territorio luso por Vidal y Estibaliz , quienes se habían desplazado en el turismo Renault Laguna ....RRR que conducía Jacinto .

Los tres acusados regresaron a Madrid circulando por la autovía A-5, siendo interceptados en la localidad de Móstoles por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

Martin fue trasladado al Hospital de Móstoles, expulsando de su organismo con supervisión facultativa, en tres fases entre las 12,30 h y las 19,05 horas del 18 de septiembre, primero doce envoltorios de látex conteniendo doscientos setenta y cuatro gramos netos de cocaína (274 gr.) con una pureza del 69,0 %; más tarde otros seis envoltorios de látex conteniendo ciento treinta y ocho gramos netos de cocaína (138 r.) con una riqueza base del 69,4 %; y finalmente otros dos envoltorios de látex con un total de cuarenta y cuatro gramos netos de cocaína (44 gr.) con una riqueza base del 70,9%.

En el mercado ilícito la cocaína intervenida hubiera alcanzado aproximado en venta por gramos de 45.800,94 euros aproximadamente.

El acusado Vidal , de nacionalidad venezolana, se encuentra en España en situación irregular.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de los acusados, así como la prueba documental y pericial documentada que ha sido propuesta y practicada en el plenario dándose por reproducida por todas las partes.

Los acusados han reconocido haber planeado el acto de tráfico de sustancias estupefacientes por el que se formuló acusación y la forma de participación descrita en el escrito de acusación para cada uno de ellos. Martin fue la persona a quien se encomendó el traslado material de la sustancia mediante ingestión en el lugar de adquisición, mientras que Estibaliz gestionó la compra de los billetes de avión y ésta y Vidal se desplazaron a Portugal en vehículo particular para recoger a Martin , acción cuyo objeto era eludir los controles en el destino final (Madrid) aprovechando la relajación de éstos en los vuelos en tránsito.

La prueba pericial y la documental que acredita la cadena de custodia han permitido determinar la naturaleza, peso, pureza y valor aproximado de la sustancia en el mercado ilegal.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I.El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, a cuyas listas reenvía la doctrina jurisprudencial.

A tenor de esta normativa internacional, las sustancias cocaína y MDMA ocupadas en el caso enjuiciado, tienen el concepto de sustancia estupefaciente. Estas sustancias constituyen droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente ( SSTS entre otras, de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 ).

II.El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ) y desde luego al transporte con estas finalidades.

En el presente caso, los acusados realizaron un acto de tráfico internacional de la sustancia estupefaciente, con el reconocido fin de distribuirla a terceros y obtener un beneficio por su venta en el mercado ilegal.

III.Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas, que se desprende de los actos acreditados en la presente causa y de la admisión de los hechos por parte de los acusados.

TERCERO-. Participación de los acusados.

Todos los acusados son autores del delito de tráfico de sustancias, de conformidad con los arts. 28 y 368 del Código Penal , pues se concertaron para realizar un acto de tráfico de sustancias y todos ellos desplegaron conductas favorecedoras de dicho acto de tráfico que deben reputarse propias de la coautoría, dados los amplios términos del art. 368 del Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Penalidad.

I.Se alega por los acusados la circunstancia analógica de confesión del art. 21.7ª en relación con el 21.5º del Código Penal .

Según nos dice el Auto del Tribunal Supremo, Sección 1ª de 26 de marzo de 2015 ( ROJ: ATS 2449/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2449A) 'La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )' ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).' y que 'La atenuante de arrepentimiento, hoy denominada más apropiadamente como de colaboración con las autoridades, en atención a su objetivación, desentendiéndose de toda motivación íntima, exige que el acusado proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. No ocurre así en el presente caso. Esto es, en ningún momento concurre el elemento cronológico. Excepcionalmente y no obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la consideración de atenuante analógica de aquellas colaboraciones extemporáneas, especialmente relevantes( STS de 23 de junio de 2004 y 22 de octubre de 2010 ).'

En el presente caso no se da el criterio cronológico ni una colaboración especialmente relevante que merezca el beneficio de la atenuación mediante atenuante analógica. En el caso de los acusados Vidal y Estibaliz , la confesión se ha producido tardíamente, en el acto del plenario. Y en cuanto a Martin , pese a lo que se alega en el plenario, se acogió a su derecho a no declarar en su primera comparecencia judicial y el valor de su confesión en juicio es poco relevante, dado que resultaba patente su implicación en los hechos pues portaba en su cuerpo la sustancia estupefaciente.

II.Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

1º) A Martin la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 50.000 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Es criterio de la sección, partiendo de los criterios homogéneos observados para la imposición de penas de prisión en función de la cantidad de droga intervenida y que para el caso de autos -unos 300 gramos de cocaína pura- se fija en cuatro años de prisión, el rebajar en un año la pena para las personas que ingieren y transportan así la sustancia desde el lugar de adquisición y destino. Valoramos por ello el riesgo vital asumido por quien actúa de este modo y la regla de experiencia que nos indica que dicho riesgo lo corren personas que perciben finalmente una retribución fija y no los beneficios directos de la droga, normalmente porque se encuentran en una situación de precariedad o necesidad económica.

2º. A la acusada Estibaliz la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 50.000 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En dicha acusada no concurre la excepcional circunstancia tenida en cuenta para el portador de la sustancia estupefaciente que justifica la disminución de la pena respecto de la observada en casos similares enjuiciados en esta sección. Tampoco la confesión es especialmente significativa, toda vez que se produjo, y con cierta dificultad, en el propio acto del plenario.

No obstante hemos considerado oportuno rebajar sensiblemente la pena tipo generalmente impuesta en atención a que esa confesión supone un acto, aunque tardío, de colaboración con la justicia y facilitación del proceso, así como una relevante asunción de culpa que merece una ventaja a la hora de individualizar la pena impuesta.

3º. Las mismas razones expuestas nos llevan a imponer también al acusado Vidal la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 50.000 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En el caso de este acusado y a diferencia de los anteriores (ciudadano comunitario y ciudadana con residencia legal y arraigo en nuestro país) se solicita por el Ministerio Fiscal la sustitución de parte de la pena impuesta por expulsión del territorio nacional, a lo que se opone el acusado dado que tiene arraigo en España y no desea retornar a Venezuela, en situación política, social y económica delicada.

La nueva redacción del Código Penal operada por L.O. 1/2015, plenamente aplicable al presente caso pues los hechos sucedieron en el mes de septiembre de 2015, ha regulado exhaustiva y taxativamente la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, conjugando las directrices jurisprudenciales y la normativa comunitaria con el principio que primaba la expulsión automática por debajo de determinado umbral penológico.

Los criterios básicos de la normativa actual son los siguientes:

-No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión;

-Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

-Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada;

-El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional;

-En el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años;

-Debe resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.

Partimos, pues, del principio de que la pena debe ser sustituida por expulsión al tratarse de pena comprendida entre uno y cinco años de prisión, con la única salvedad de que a la vista de las 'circunstancias del hecho y las personales del autor', en particular su 'arraigo' en España, la sustitución resulte desproporcionada.

En el caso que enjuiciamos estimamos que debe procederse a la expulsión por cuanto no justifica fundar la excepción ni las circunstancias personales del autor, concretamente su arraigo, ni tampoco la naturaleza de los hechos:

-En cuanto a las circunstancias personales, el acusado se encuentra reconocidamente en situación irregular en España, no tiene medios de vida lícitos conocidos y su único arraigo personal o social, según manifiesta, es que en España residen una hermanastra y una sobrina. La razón dada por el acusado para no retornar a su país de origen es respetable, pero no tiene virtualidad alguna para enervar el criterio de expulsión, sin perjuicio de lo que proceda en caso de imposibilidad de llevarla a cabo;

-respecto a la naturaleza de los hechos, se trata de un delito grave, con una repercusión muy relevante en la salud pública, que consiguientemente ha merecido una sanción penal, aun rebajada, de tres años y seis meses de prisión.

Precisamente por la trascendencia social de estos ilícitos y la necesidad de afianzar la confianza en la norma jurídica quebrantada, esta Audiencia Provincial ha sentado como criterio unificado (Junta de 29 de mayo de 2004) el de que no procede la automática expulsión, como regla general, cuando se trata de penas superiores a tres años de prisión, procediendo al menos la ejecución de la mitad de la pena impuesta para asegurar la defensa del orden jurídico. Criterio que es especialmente aplicable en los delitos de tráfico internacional de estupefacientes, en que la sustitución íntegra de la pena generaría una inaceptable impunidad y podría incluso incentivar la comisión de estos hechos por ciudadanos extranjeros desde el país de origen.

Con arreglo a estos criterios estimamos que debe acordarse, teniendo en cuenta la duración de la pena, la ejecución de la mitad de la impuesta en sentencia, por consiguiente la pena de un año y nueve meses de prisión, tras cuyo transcurso se procederá a la expulsión del territorio nacional y, en todo caso, si antes de ello el penado alcanzara el tercer grado o se le concediera la libertad condicional, tal y como prevé la norma.

El Ministerio Fiscal solicita la sustitución cuando se cumplan dos terceras partes de la pena impuesta. Pero este es el plazo máximo de cumplimiento que, de acuerdo con los parámetros observados en esta sección y el caso concreto que enjuiciamos, consideramos que no es necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y supone una excesiva duración de la pena teniendo en cuenta que en cualquier caso se va a proceder a la expulsión.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas, por partes iguales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS a los acusados Martin , Vidal Y Estibaliz en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1º. A Martin a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50.000 EUROS, con diez días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago.

2º. A Estibaliz a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50.000 EUROS, con diez días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago.

3º. A Vidal a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50.000 EUROS, con diez días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago.

La pena de prisión impuesta se sustituirá por expulsión del territorio nacional una vez cumplidos un año y nueve meses de prisión y, en cualquier caso, al acceder al tercer grado u obtener la libertad condicional.

II. ACORDAMOS el COMISO de la sustancia estupefaciente intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

III. CONDENAMOS a los acusados al pago, por partes iguales, de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.