Sentencia Penal Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1041/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0255567
Apelación Juicio sobre delitos leves 1041/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 61/2017
Apelante: D./Dña. Emilia
Letrado D./Dña. GLORIA PILAR MANZANARES ALONSO
Apelado: BUILDINGCENTER SAU y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª MARIA RIERA OCARIZ
SENTENCIA Nº 456/2017
En Madrid, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio sobre delitos
leves nº 61/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Madrid, seguido por un delito de
Usurpación, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo
y forma por la Letrada Dña. Gloria Pilar Manzanares Alonso en nombre y representación de DÑA. Emilia en
la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 11- 05-2017.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que al menos desde el 27-01-2017 Emilia y sus dos hijas menores de edad, vienen ocupando la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, sin consentimiento de su titular BUILDINGCENTER, ocupación en la que permanecen.

La denunciada no tiene contrato de arrendamiento que ampare dicha utilización, goza de todos los suministros, pero no paga ninguna cantidad por dichos suministros' .

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Emilia como responsable en concepto de autora de un DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE BIEN INMUEBLE a la pena de MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de euros, esto es 270 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa (un día de prisión por cada dos cuotas de multa no abonadas) y al abono de las costas de este juicio si las hubiese.

Además deberán desalojar la vivienda propiedad de BUILDINGCENTER sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, en el plazo de 7 días a partir de que la presente resolución adquiera firmeza, restituyendo la posesión del inmueble a su legítimo titular' .

HECHOS Se admiten y se tienen por aceptados los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante ha sido condenada como autora de un delito leve de usurpación de inmueble ( art. 245-2 del Código Penal ) en la sentencia de instancia, contra la que formula este recurso en el que solicita su absolución alegando en primer lugar la naturaleza atípica de los hechos juzgados, pues, se argumenta en el recurso, la apelante pensaba que ocupaba la vivienda en régimen de alquiler pagando una renta de 400 euros mensuales a una señora rumana que se la ofreció.

Se niega así la concurrencia de todos los elementos típicos del delito, singularmente el elemento subjetivo, que no está presente porque la autora del delito incurre en un error de tipo. El error de tipo se produce cuando el imputado se representa falsamente una realidad con relevancia en la subsunción. Supone que el autor desconociera que actúa en la forma descrita en el tipo, porque desconoce que sobre la que actúa es un objeto ilícito, esto es, desconoce que está ocupando una vivienda sin título y sin conocimiento de su propietario, pues cree que habita en ella lícitamente en virtud de un contrato de alquiler.

No es posible compartir este argumento. La STS 800/2014, de 12 de noviembre , define los elementos de este tipo penal del siguiente modo: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Todos estos elementos concurren en los hechos juzgados, en el recurso ni siquiera se discuten los elementos objetivos del tipo y, por lo que respecta, al dolo del autor, las propias manifestaciones de la apelante en juicio desmienten sus alegaciones. La Sra. Emilia declaró que llevaba viviendo ocho meses en el inmueble, una señora rumana le ofreció el alquiler por 400 euros mensuales, pero ella solo pagó una mensualidad, tiene agua y luz en el piso, pero no paga esos suministros; al menos desde el día 27 de enero de 2017, cuando policías municipales se presentaron en el inmueble e identificaron a la apelante (f. 44), esta conocía su situación ilegal en el inmueble. No es posible así considerar que la apelante desconocía la realidad de la ocupación de la vivienda, pues para apreciar el error, bien de tipo bien de prohibición, no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente la jurisprudencia que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( en este sentido, STS de 03-04-2.012 , Pte. Sr. Berdugo y G. de la Torre).

Tampoco se puede basar la absolución solicitada en el principio de intervención mínima. Es el Legislador quien tiene potestad para desarrollar el principio de intervención mínima y decidir qué ataques y contra qué bienes jurídicos merecen la protección del derecho penal, qué conductas deben entrar en los tipos definidos como delitos o delitos leves y entre ellos se encuentra el delito leve de usurpación del art. 245-2 del Código Penal . No es posible por ello alegar el principio de intervención mínima como fundamento del recurso, cuando, como antes se ha explicado, se acredita la comisión de una conducta específicamente tipificada como delito, en cuyo caso tan solo cabe aplicar el principio de legalidad, esto es, aplicar el Derecho Penal vigente en un supuesto expresamente tipificado como delito por la norma en vigor.



SEGUNDO.- El recurso alega también la concurrencia de la eximente de estado de necesidad prevista en el art. 20-5 del Código Penal , dada la situación económica precaria de la apelante y que tiene dos hijos menores a su cargo.

El estado de necesidad se caracteriza por la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual ( STS 10-02-2005 y 24-01-2.008 entre otras).

El estado de necesidad precisa de unos requisitos recogidos en el art. 20-5 del Código Penal : Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

La Jurisprudencia nos advierte que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito' .

A ello hay que añadir que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse' (en este sentido STS de 19-07-2.002 y 12-05-2.008 ).

Los bienes jurídicos en conflicto son, de un lado, el derecho a la propiedad privada del propietario de la misma consagrado en el art. 33-1 de la Constitución Española , y de otro el derecho a una vivienda digna de la apelante, principio rector de la política económica recogido en el art. 47-1 de la Constitución Española .

Sin duda el derecho a una vivienda digna merece protección por parte de los poderes públicos; ahora bien, para considerar justificada la comisión del delito por un estado de necesidad que afecta a ese derecho, sería necesario considerar también probada una situación de urgencia y perentoriedad que explique ese riesgo.

No se trata tan solo de tener una situación económica precaria, está por sí sola no justifica la comisión de este delito o de otros, es necesario la constancia de una situación de urgencia que se da en un momento determinado y no existe prueba que podría acreditar esa situación.



TERCERO.- Con el último motivo de este recurso se pretende una rebaja de la pena de multa impuesta, multa de tres meses con cuota diaria de 3 euros.

Es cierto que la cuota impuesta es muy moderada, pues está mucho más próxima al límite inferior previsto en el art. 50-4º del Código Penal que a su límite superior. Ahora bien, la propia conducta delictiva revela la precariedad económica de quien la ejecuta, pues quien recurre a esta conducta está demostrando que no tiene acceso a una vivienda por los cauces lícitos y habituales y se halla en situación de gran precariedad; precisamente para esas situaciones ha sido señalado ese límite inferior de la cuota de multa.



CUARTO.- De acuerdo con el art. 240 de la LECrim ., no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª Gloria Manzanares Alonso en nombre de Dª Emilia contra la sentencia de 11-05-2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid en juicio por delito leve 61/2017, la revoco en el único sentido de señalar una cuota de multa de dos euros diarios, manteniendo todos y cada uno de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria doy fe.