Sentencia Penal Nº 456/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 828/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0169511
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 828/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 432/2018
Apelante: D./Dña. Estibaliz
Procurador D./Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA
Letrado D./Dña. ALFONSO HUERTA NIEMBRO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
ROLLO DE APELACION Nº 828 /2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 43/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 31 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 456/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSET
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
Dª Mª LUZ ALMEIDA CASTRO
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En Madrid, a 3 de julio de 2019
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid,
las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por Dª. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA, Procuradora de los Tribunales en

representación de D. Estibaliz , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de
lo Penal nº 31 de Madrid, de fecha 10 de abril de 2.019 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - Por Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2.019 , siendo su relación de hechos probados como sigue: 'Se considera probado que Estibaliz , con DM NUM000 , sobre las 15:00 horas del 26 de octubre de 2017, cuando se encontraba dentro del establecimiento de alimentación sito en la calle Miguel Servet de Madrid, propiedad de Luis , se dio cuenta de que éste no le había visto al cerrar el comercio. Con la intención de obtener un beneficio económico, evitó avisarle y se quedó escondido en el interior, donde se apoderó de una cartilla bancaria y 3.125 euros en metálico, que dejó escondidos hasta que fue sorprendido cerca de las 16:00 horas, cuando se produjo la apertura del comercio. El dinero y la cartilla fueron recuperados.

Estibaliz ha sido anteriormente condenado por delito de hurto, mediante sentencia del Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid que alcanzó firmeza el 11 de junio de 2017 .' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Se CONDENA a Estibaliz corno autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido en el fundamento segundo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN de CINCO IVIESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen al acusado las costas procesales.

Se acuerda la entrega definitiva de los efectos recuperados a su legítimo propietario.'

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por por Dª. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA, Procuradora de los Tribunales en representación de D. Estibaliz , recurso de apelación, basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 4 de junio de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 2 de julio de 2019, sin celebración de vista.



CUARTO . - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO . - la Sentencia de impugnada condena a D. Estibaliz , como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia.

La representación de D. Estibaliz , alega, en síntesis, para fundamentar su pretensión, infracción de ley por inaplicación de lo establecido en el artículo 62 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en los artículo 234.1 y 70.1 y 2 del mencionado texto legal, ya que la resolución impugnada decide rebajar la pena únicamente en un grado pero no da las razones a que se debe atender para decidir sobre dicha cuestión, debiendo valorarse que no que no existió peligro alguno inherente a la comisión del hecho, ni el grado de ejecución alcanzado tito importante, por lo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 62 del Código Penal , la pena que se debe imponer al condenado por el delito en fase de tentativa cometido debe ser inferior en dos grados a la establecida para el delito consumado en el artículo 234.1 del Código Penal y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 7012' de dicho Texto Legal , la pena que se debe imponer al acusado, no puede ser la de prisión por tiempo alguno.

Como segundo motivo se alega por el recurrente, que no se ha estimado la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con lo establecido en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , sin que la sentencia impugnada haga referencia alguna ni para estimarla ni para desestimarla.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, y se dicte sentencia imponiendo la pena conforme a los motivos expuestos.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación.



SEGUNDO. - Se alega por el recurrente, como primer motivo de impugnación que no se ha estimado la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con lo establecido en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , sin que la sentencia impugnada haga referencia alguna ni para estimarla ni para desestimarla.

Comprobándose que efectivamente en el fundamento tercero, dedicado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, únicamente se refiere a la circunstancia agravante de reincidencia, sin mención alguna a la atenuante solicitada por la defensa, ya en su escrito de defensa, obrante al folio 90 de las actuaciones, aun cuando se solicitaba de forma subsidiaria y por error respecto de otra persona.

A este respecto procede en primer lugar examinar las alegaciones de la representación del acusado, puesto que caso de prosperar haría innecesario el examen de las demás alegaciones de las partes recurrentes.

Se impugna la sentencia recurrida, alegando en síntesis, por omisión valorativa de una circunstancia atenuante, en síntesis una incongruencia omisiva, relevante El artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que 'en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. El precepto comentado debe entenderse en un sentido no formalista para garantizar que el Tribunal pueda apreciar las causas de nulidad cuando éstas han sido convenientemente invocadas y cuando no exista duda razonable de la petición del recurrente. En este caso no ofrece duda que el recurrente ha invocado la nulidad de la sentencia impugnada y pretende el dictado de una nueva, al alegar que en ' La Sentencia ahora recurrid, pese a que esta parte lo solicitó de manera expresa en el arlo del Juicio Ora, no hace referencia alguna, ni para estimarla ni para desestimarla, a la posible existencia de la circunstancia atenuante 2' del artículo 21 del Código Penal en la conducta del condenado, en la comisión del delito por el que ha sido condenado.' Y añade que en la misma resolución en el primero de sus fundamentos, bajo el epígrafe-Valoración de la prueba- al recoger el testimonio del perjudicado, recoge '... La persona escondida no le habló claro, parecía que estaba borracho o drogado...' Por tal razón estimamos procedente analizar y resolver la causa de nulidad, que no se aprecia de oficio sino a petición de parte, y a pesar de los defectos formales del escrito de recurso.



TERCERO. - Examinada la sentencia, las alegaciones de la parte, el escrito de defensa, el auto de admisión de pruebas del Juzgado de lo Penal nº 31, así como el visionado del CD en que se documentó el acta del plenario, el recurso debe prosperar, y en consecuencia dictarse la nulidad de la sentencia impugnada, a fin de que se dicte nueva resolución en la que el Juez sentenciador se pronuncie sobre la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con lo establecido en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , solicitada por la defensa del acusado.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en las recurrentes. Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por por Dª. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA, Procuradora de los Tribunales en representación de D. Estibaliz , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, de fecha 10 de abril de 2.019 y a los que este procedimiento se contrae, debemos declarar la nulidad de la misma, a fin de que se dicte nueva sentencia con pronunciamiento sobre la circunstancia atenuante interesada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al quedar del mismo exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.