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24/10/2019
Sentencia Penal Nº 456/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10299/2019 de 08 de Octubre de 2019
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Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Penal
Fecha: 08 de Octubre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 456/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100519
Núm. Ecli: ES:TS:2019:3122
Núm. Roj: STS 3122:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 08/10/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10299/2019 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/10/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MGS
Nota:
NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
RECURSO CASACION (P) núm.: 10299/2019 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 8 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 10299/2019, interpuesto por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
I./ Que en fecha indeterminada, pero en todo caso en el periodo comprendido entre agosto de 2005 a febrero de 2011, coincidiendo con el expediente de protección del Consell Insular de Menorca y en virtud del cual el menor Abelardo nacido el NUM000 /2000, quedó bajo el acogimiento de sus abuelos maternos Carmela y Teodulfo ; éste último, en el expresado periodo de tiempo, en el domicilio familiar y aprovechando que dormía solo en su cama, ya que su mujer se había trasladado a otra habitación, unas veces cuando echaba la siesta y otras durante la noche, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, solicitaba a su nieto que le realizase una felación, a lo que el menor, pensando que eran un juego, accedía. Tales prácticas sexuales se realizaron en varias ocasiones y el acusado llegó a eyacular. Al terminar, el acusado se limpiaba el semen empleando una toalla que su mujer guardaba siempre por costumbre debajo de la almohada y que ambos utilizaban en sus relaciones sexuales.
II./ Con idéntico propósito el acusado, cuando su otro nieto Belarmino , nacido en fecha NUM001 /10, y hermano de Abelardo , tenía 6 o 7 años y acudía a comer a casa de sus abuelos al salir de clase, con ocasión de que el menor se echaba con él en su cama a dormir la siesta, el acusado le solicitó que, tras quitarse la ropa, le realizase una felación, a lo que el menor accedió pensando que se trataba de un juego. El acusado llegó a eyacular. Estos hechos se repitieron en varias ocasiones.
III./ En fecha 31 de octubre de 2017, el DIRECCION001 derivó a la entidad pública de Protección de Menores el caso del menor Belarmino , dado que el niño en los años del centro y durante el recreo jugaba con compañeros suyos achuparse el pito y ponerlo en el culo, juego que había aprendido de su abuelo.
IV.- En fecha 2 de diciembre de 2016 el juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , en virtud de auto, estableció al acusado la prohibición de acoger o de permitir la entrada en su domicilio a menores de edad y, particularmente, la prohibición de acercarse a menos de 100 metros a sus nietos Abelardo y Belarmino , del lugar en que se encuentren y de comunicarse con ellos."
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Teodulfo , como autor de dos delitos de abusos sexuales con acceso carnal por vía bucal, agravados por prevalimiento y ejecutados en grado de continuidad delictiva, a una pena que sumadas ambos delitos supone una penalidad conjunta de 19 años, 6 meses y 2 días de prisión, así como la accesoria de inhabilitación absoluta y la específica de prohibición de acercamiento a sus nietos Abelardo y Belarmino , a una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo y sitios en que se encuentren y frecuenten por tiempo de 15 años.
Se impone al acusado la pena de libertad vigilada de 5 años que se cumplirá una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a sus nietos en la cantidad de 10.000 para cada uno en concepto de daño moral y al menor de ellos, Belarmino , en la persona de sus padres.
Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante el T.S.J.I.B., a tenor de lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Lecrim , que se sustanciará conforme por lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Lecrim ."
"
Primero.- Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concretamente por infracción de los artículos 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva ) y 24.2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías): vulneración del principio acusatorio y falta de motivación en relación con la imposición de pena de libertad vigilada.
Se desiste del mismo.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente de los artículos 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad ) y 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), por valoración irracional e irrazonable de la prueba, apartada de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial .
Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que la Sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa.
Quinto.- Por infracción de Ley del apartado 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 182.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 15/2003, en relación con los artículos 181 , 180.4 y artículo 74.1 y 3 del mismo cuerpo legal .
Sexto.- Por infracción de Ley del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , en la redacción dada por la LO 15/2015 de 30 de marzo, en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal .
Fundamentos
El recurso se dirige contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en el Rollo de Apelación núm. 6/2019 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Teodulfo contra la Sentencia núm. 414/2018, de 6 de noviembre dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el procedimiento sumario núm. 37/2017, dimanante de la causa sumario núm. 3/2016, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 .
Cinco son los motivos del recurso, tras haber desistido el recurrente del motivo segundo que había sido anunciado:
1.- Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .
3.- Infracción de precepto constitucional, concretamente de los artículos 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad ) y 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), por valoración irracional e irrazonable de la prueba, apartada de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial .
4.- Quebrantamiento de forma del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.
5.- Infracción de Ley del apartado 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 182.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 15/2003, en relación con los artículos 181 , 180.4 y artículo 74.1 y 3 del mismo cuerpo legal .
6.- Infracción de Ley del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , en la redacción dada por la LO 15/2015 de 30 de marzo, en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal .
En desarrollo de este motivo, señala el recurrente que en los testimonios de las víctimas no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que puedan constituir prueba de cargo, esto es, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.
Por lo que se refiere al primero de estos requisitos, aduce que la relación entre Adela , madre de las presuntas víctimas, y su padre Teodulfo , el acusado, nunca ha sido buena. Añade que, a raíz de la revelación de los supuestos abusos, la madre ha tenido rechazo hacia su padre, por lo que es lógico pensar que dicho sentimiento se haya proyectado a sus hijos, generando en estos deseos de venganza, resentimiento, odio o de otra índole, de tal manera que esos móviles espurios concurran en las víctimas de los presuntos abusos. Destaca la maleabilidad de los menores, singularmente de Belarmino , y en relación a Abelardo alude a la desestructuración y fragmentación familiar, destacando el apego de éste hacia su madre y el recelo que el mismo pudo desarrollar frente a sus abuelos bajo cuyo acogimiento vivió cuando deseaba vivir con su madre. Ello explica a su juicio que los menores se hayan posicionado del lado de su madre. Afirma también que los términos que usan los menores para incriminar a su abuelo no son propios de los usuales de niños de tan corta edad.
En relación a la verosimilitud del testimonio denuncia que la sentencia impugnada nada dice sobre los elementos corroborantes de la declaración de Belarmino . Y en relación a Abelardo señala que el principal dato corroborante pivota entorno a la existencia de un trapo que supuestamente el acusado guardaba en la cama para limpiarse después de los presuntos abusos y cuya existencia era conocida en el ámbito familiar, pudiendo Abelardo haber visto el trapo cuando se echaba la siesta en la cama, cuando dormía con el abuelo o mientras jugaba en la habitación.
Por último, por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, entiende que el testimonio de las víctimas es ambiguo y que contienen contradicciones, en relación al momento en que tuvieron lugar los abusos denunciados por Abelardo , si hubo o no intento de penetración anal, o cuando tuvo conocimiento de los hechos relacionados con Belarmino . También destaca que en las primeras manifestaciones realizadas por Belarmino cuando salieron a la luz los hechos, éste no se refirió a su abuelo, y sí a su hermano Abelardo , denunciando nuevamente el efecto distorsionador que la actuación de los profesionales que han examinado a los menores pudiera haberse producido en éstos, especialmente en Belarmino .
En íntima conexión con el anterior, a través del tercer motivo del recurso, deducido por infracción de precepto constitucional, considera el recurrente que la valoración de la prueba por el Tribunal de es irracional e irrazonable, apartada de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. En desarrollo de este motivo, se refiere nuevamente a que la existencia del trapo debajo de la almohada de la cama del acusado no puede ser considerado como elemento corroborador, siendo su ubicación y uso conocidos por todos los integrantes de la familia. Insiste también en que fue Abelardo quien enseñó a Belarmino que al juego se le llamaba 'follar' teniendo en cuenta que Belarmino contaba con menos de 6 ó 7 años cuando sufrió los abusos, circunstancia que basa en la fecha de inicio de la instrucción y en las manifestaciones efectuadas por Jose Pedro y Jose Miguel , dos de los compañeros con los que Belarmino jugaba a 'follar', por su madre, Adela , y por Jesús María .
En conclusión, lo que hace el recurrente con su argumentación no es otra cosa que disentir de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia.
1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; 77/2019, de 12 de febrero ; y 388/2019, de 24 de julio , entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).
Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.
Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofilactica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.
El recurrente ataca de nuevo en casación, reproduciendo análogos razonamientos utilizados al recurrir la sentencia de la Audiencia Provincial en apelación, la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe la motivación de la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.
En efecto, el Tribunal de Apelación explica la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente, en lo que se refiere a la declaración de las víctimas, declaración con respecto a la que el órgano sentenciador, como refleja el Tribunal Superior de Justicia, no halló elemento alguno que permitiera cuestionar su credibilidad.
Lejos de ello, rechazó, por falta de base probatoria, que los menores hubieran podido sufrir distorsión alguna de la realidad de los hechos como consecuencia de la intervención de los profesionales que les reconocieron, destacando el buen hacer profesional de los educadores, psicólogos y trabajadores sociales, que ha propiciado que los menores ganaran seguridad y confianza, destacando la apreciación efectuada por la Audiencia Provincial sobre la seguridad en las declaraciones en juicio de Abelardo , no observada en igual grado en fase de instrucción.
Igualmente resalta el Tribunal Superior de Justicia de Baleares la ausencia de prueba alguna de la que pueda inferirse que los padres de los menores interfiriesen en el contenido de sus declaraciones con la finalidad de deformar los hechos en perjuicio del acusado. Destaca en este punto la indicación realizada por las técnicas del Consell de Menorca señalando que la madre de los menores estaba interesada en saber lo ocurrido, pero se cuidó de decirles que no quería acusar a nadie, así como que no les dio la impresión de que estuviera protegiendo a nadie. Y recuerda finalmente que en el momento de la celebración del juicio, Abelardo ya era mayor de edad, por lo que no puede predicarse de sus declaraciones versatilidad derivada de su edad. Igualmente ambos tribunales han rechazado que la madre de los menores tuviera animadversión hacía el acusado. Resalta la Audiencia Provincial que las técnicos del Consell de Menorca y las peritos judiciales pusieron de manifiesto la importancia en Belarmino de que, por su corta edad, su discurso no fuera elaborado ni, por lo tanto, apreciaron en él motivos para pensar que se hubiera inventado o simulado los hechos que narraba respecto de los abusos de su abuelo. Igualmente expresaron que ambos hermanos sentían un especial cariño hacia su abuelo y que Belarmino el menor no percibió los hechos como algo malo sino como un juego, siendo luego cuando entendió que era algo malo por la respuesta negativa del entorno. Además, la sentencia señala que, tanto los menores, como su madre, el acusado, su esposa y demás familiares que han declarado en el acto del juicio oral han explicado que los menores y su madre han seguido manteniendo contacto con los abuelos. Recoge las manifestaciones de Adela , madre de los menores, en las que refiere que la relación con sus padres siempre ha sido buena y que la han ayudado económicamente y ha dependido de ellos, añadiendo que a raíz de la revelación de los abusos hecha por Belarmino y por Abelardo en un principio hubo rechazo, pero que después de dos años eso se pasa, añadiendo que incluso en Navidades, fueron a su casa a coger los regalos. También recoge la declaración de la abuela, esposa del acusado, quien señaló que incluso el día antes del juicio Abelardo estuvo en su casa y le vino a pedir dinero para la moto y ella se lo dio. Igualmente ambos Tribunales ponen de manifiesto que los sentimientos de Abelardo eran ambivalentes puesto que sabía que su abuelo era la persona que más le quería y siempre le había ayudado, por lo que le costó especialmente denunciarlo, lo que explica que, a pesar de los abusos sexuales a los que fue sometido, Abelardo no interrumpiese su relación con los abuelos, pero ello no priva de fiabilidad a su testimonio sino que, al contrario, es indicativa de ausencia de animadversión y de que la revelación de los abusos sexuales hubo de tener un elevado coste personal para la víctima, coste personal que es considerado como uno de los factores que, precisamente, contribuyen a la credibilidad de su relato.
Por ello es razonable la conclusión a que llega la Audiencia Provincial y es ratificada por el Tribunal Superior de Justicia excluyendo cualquier deseo de venganza, resentimiento, odio o de otra índole, tanto en los menores como en su madre, que pudiera distorsionar su testimonio.
También analiza la sentencia recurrida cómo el órgano de instancia expuso y valoró distintas pruebas que corroboraban el testimonio de las víctimas, y no solo la existencia de un trapo o toalla bajo la almohada de la cama del acusado. Entre ellas se encuentran la existencia de informes periciales que refuerzan la previa apreciación judicial, sin sustituirla. Su lógica y concordancia con la forma en que tuvo lugar la revelación de los abusos con ocasión de los juegos realizados por Belarmino en el colegio y con sus comportamientos sexualizados impropios de un niño de su edad. La similitud de comportamientos abusivos sobre ambas víctimas e identidad de entorno y ocasión. Las contradicciones en que incurrió la abuela para encubrir a su marido y mendacidad al afirmar que fue presionada por la psicóloga del Consell para que se separase de él y acusada de haber permitido los abusos por omisión. Aun cuando la existencia en el dormitorio de una toalla bajo la almohada de la cama del acusado pudo ser conocida por los menores simplemente por dormir con su abuelo, lo que no podían conocer, si no lo habían presenciado, era la utilidad que aquélla le proporcionaba, siendo utilizada por el acusado para limpiarse tras mantener relaciones sexuales.
También se refieren ambas sentencias a la persistencia en la incriminación, tanto en cuanto a las circunstancias en las que tuvieron lugar los abusos, el modo en que se llevaban a cabo y la identificación del abuelo como el autor de estos. Destacan el enorme esfuerzo emocional y debate interno que para Abelardo supuso revelar los abusos de su abuelo. Igualmente, en relación a Belarmino , expresa la sentencia de instancia que tanto la psicóloga que examinó a Belarmino como la psicoterapeuta del colegio del niño, pusieron de manifiesto que el menor se mostró bloqueado, pero que en ningún momento culpó a su hermano ser instigador del juego. Tal afirmación es corroborada y ampliada por el Tribunal Superior de Justicia quien además pone de manifiesto que lo declarado por Belarmino ante el tribunal, de manera concisa y rotunda, y a preguntas tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa, es que fue su abuelo quien le enseñó el 'juego' consistente en 'quitarse los pantalones y calzoncillos y chupar el pito', descartando expresamente que lo hubiera realizado con Abelardo o que éste fuera quien le enseñara el 'juego'. Ha constatado además el Tribunal Superior de Justicia que tal afirmación fue corroborada por: Doña Pilar , madre de uno de los niños, totalmente ajena a denunciantes y denunciado y sin interés por ninguno de ellos, quien declaró en juicio que su hijo Jose Miguel le manifestó que ese juego ' Belarmino lo hacía con su abuelito en casa'; Doña Tania , la tutora del colegio de Belarmino cuando acaecieron los hechos, quien declaró que aunque los menores no le hablaron expresamente de él ni surgió su nombre, la técnica del Consell le manifestó, en conversación telefónica, que todo parecía venir del abuelo; la técnica del Consell quien señaló en el acto del juicio que cuando se entrevistó con Belarmino , este le dijo que el juego se lo había enseñado su abuelo; y las psicólogas forenses quienes indicaron que 'en la entrevista con Belarmino le preguntaron por su hermano y lo negó, añadiendo que todo su relato aludía al abuelo y no a su hermano', concluyendo la Sra. Amparo que: 'los hermanos podían haber elegido otra persona y, sin embargo, los dos señalaron al abuelo, siempre teniendo en cuenta lo que para ellos representaba, dado que lo querían'. Por último se refiere a la pericial psicológica practicada en juicio en la que se indicó que si en un primer momento, según consta en el informe del colegio, Belarmino dijo que el juego sexual se lo había enseñado su hermano, ello pudo deberse a que Belarmino aprendiese de Abelardo ciertas conductas inadecuadas que relacionara con el juego sexual; y que dicha circunstancia nada tiene que ver con que las prácticas sexuales descritas por el niño, tal como él declaró categóricamente, hubieran tenido lugar con el abuelo y no con otra persona.
Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por su parte, reafirmando la explicación coherente y clara de lo ocurrido expresada por el Tribunal de instancia, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados. De esta forma, ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado, Don Teodulfo , ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.
Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.
Señala el recurrente que el primer motivo de su recurso de apelación defendía que la declaración de Abelardo no cumplía los requisitos jurisprudenciales dirigidas a dar credibilidad a su testimonio, alegándose que la relación existente entre la madre de Abelardo y su abuelo siempre había sido mala, lo que pudo ser proyectada a sus hijos, lo que a su juicio no ha sido resuelto por el Tribunal Superior de Justicia. Igualmente alega que en el motivo segundo del recurso de apelación se refería a la permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas, lo que pudo afectar a Belarmino quien declaró con tan solo 8 años, refiriéndose el Tribunal Superior de Justicia únicamente a la declaración prestada por Abelardo . Por último denuncia que en este mismo motivo sostuvo la tesis defensiva de que Belarmino pudo haber aprendido el juego de su hermano mayor Abelardo , sin que en ningún momento se haya planteado la posibilidad de que los juegos se desarrollaran entre hermanos y sí únicamente que Abelardo le hubiera enseñado ciertas conductas inapropiadas a Belarmino . Sin embargo considera el Tribunal Superior de Justicia ha entendido que la tesis de la defensa era que las felaciones en las que Belarmino participó no tuvieron lugar con su abuelo, sino con su hermano Abelardo , por lo que no ha resuelto lo que era objeto de defensa.
1. El motivo no puede prosperar, ya que cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio , 634/2017, de 26 de septiembre y 445/2018, de 9 de octubre entre otras muchas).
2. Tampoco se aprecian todos los requisitos que reiterada doctrina de esta Sala señala que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio ), y 486/2018, de 18 de octubre ).
En el supuesto de autos, las omisiones que relaciona el recurrente no se refieren a cuestiones jurídicas, constituyendo meras alegaciones sobre aspectos concretos. No fueron verdaderas pretensiones, sino meras indicaciones sobre la valoración de la prueba que el Tribunal ha atendido oportunamente. Ello debería llevar sin más a la desestimación del presente motivo.
3. Y, en todo caso, tampoco se aprecia falta de motivación, que el recurrente debería haber alegado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española .
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 89/1997 ).
En el caso analizado, la resolución recurrida ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar sus tesis defensivas.
De forma expresa, el Tribunal Superior de Justicia ha dado contestación a todas las cuestiones planteadas por el recurrente. En concreto, en la letra b) del fundamento de derecho primero (pág. 11) excluye el efecto distorsionador en ambos menores que el recurrente parece atribuir a sus padres y a los especialistas que les han examinado, con especial referencia a la educadora de educación especial del centro escolar, a la psicóloga, educadora y trabajadora social del Consell de Menorca y a la madre de Belarmino , estimando que la actuación de los especialistas lo que puede haber conseguido es que los menores fueran ganando seguridad y confianza. Igualmente señala el Tribunal Superior de Justicia que ninguna prueba obra en autos de la que pudiera deducirse que los padres de los menores interfiriesen en el contenido de sus declaraciones con la finalidad de deformar los hechos en perjuicio del acusado.
La segunda cuestión que el recurrente estima omitida, encuentra su contestación en los fundamentos de derecho primero, apartado d) (pág.12) y en el segundo, letra a) (pág. 15).
En el primero de ellos, después de señalar que el apelante no refiere la concurrencia de móviles espurios en Abelardo , sino en su madre, lo que invalida a su juicio el argumento impugnatorio, añade que 'en cualquier caso, ya se ha dicho más arriba que ninguna prueba obra en autos de la que pudiera deducirse que la madre influyese en el contenido de las declaraciones de los hijos ante las educadoras, técnicas del Consell de Menorca, el juez o el tribunal de primera instancia.'
En el segundo, refiriéndose a Belarmino , reitera tal afirmación y añade que 'En cualquier caso, ha de hacerse la observación de que la imprecisión temporal en las manifestaciones de Belarmino no les resta fiabilidad puesto que resulta plenamente explicable dada la confusión que los hechos hubieron de producirle y la tensión emocional derivada de su denuncia. Más bien parece que, al contrario, dichas imprecisiones operan en el sentido de otorgar espontaneidad a las declaraciones del niño y excluir la manipulación, puesto que si su contenido hubiese sido fruto de la interferencia sesgada de los adultos, estos se hubieran ocupado de que guardasen la debida coherencia interna en todos sus aspectos, también el cronológico.'
Por último puede comprobarse también en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia que, sin perjuicio de confirmar la apreciación probatoria realizada por la Audiencia Provincial de que los abusos habían sido cometidos por el acusado, utiliza en varias ocasiones, en el fundamento de derecho segundo, apartado b) (pág. 16), la expresión de que el 'juego' se lo 'había enseñado', explicando los motivos por los que pudo haberse hecho constar en el informe del colegio, que Belarmino había manifestado en un primer momento que el juego sexual se lo había enseñado su hermano.
Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia para desestimar sus pretensiones, por lo que tampoco existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Conforme expusimos en la sentencia núm. 328/2019, de 24 de junio , la propia dicción del artículo 74 del Código Penal en su apartado tercero determina el rechazo de plano de este motivo.
Efectivamente, señala el citado precepto que 'Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.'
Como ya expresamos en las sentencias de esta Sala núm. 50/2015, de 28 de enero ; 355/2015, de 28 de mayo y 964/2013, de 17 de diciembre , en relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el legislador establece dos requisitos: 1) que afecte a un mismo sujeto pasivo, por lo que si estos delitos se dirigen contra sujetos distintos, no cabrá aplicar la continuidad delictiva, salvo que proceda varias continuidades delictivas contra varios sujetos; 2) antes de proceder a decidir si se aplica o no la continuidad delictiva, habrá que atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.
El motivo no puede por tanto acogerse.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1)
2)
Comuníquese esta resolución a la mencionada Sala de lo Penal del Tribunal superior de Justicia de Baleares, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Carmen Lamela Díaz