Sentencia Penal Nº 456/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4215/2018 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 456/2020

Fecha de sentencia: 17/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4215/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/09/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: OVR

Nota:

Recurre el Fiscal. Se desestima. El auto inicial no supera el canon constitucional para interferir en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Acuerdo de Pleno de 26 de mayo de 2020. Conexión de antijuridicidad.

RECURSO CASACION núm.: 4215/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 456/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección tercera de fecha 27 de julio de 2018 en el Rollo de Sala nº. 1/2017, dimanante del procedimiento abreviado 26/2016, tramitado en Juzgado de Instrucción nº 4 de Totana, Diligencias Previas nº 717/2016, habiendo sido parte como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurridos los acusados D. Rosendo, D. Santos, D. Silvio, D. Teofilo, D. Víctor, D. Jose Ignacio, D. Jose Ángel, D. Severino, D. Luis Angel, D. Luis Pedro, D. Juan María, D. Juan Ramón, D. Pedro Antonio, D. Pablo Jesús, representados por el procurador D. Agustín Sanz Arroyo, y defendidos por el Letrado D. Jesús Gómez Gómez; D. Alonso representado por el procurador. D. Luis Argüelles González y defendido por el letrado D. José Julián González Martín; y D. Arsenio, representado por el Procurador D. David Martín Ibeas, y defendido por el letrado D. Fernando Coppel Cordero: han dictado sentencia los Excmos Sres. mencionados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instrucción nº 4 de Totana, instruyó diligencias previas nº 71/2016, (procedimiento abreviado nº 26/2016) contra D. Rosendo, D. Santos, D. Silvio, D. Teofilo, D. Víctor, D. Jose Ignacio, D. Jose Ángel, D. Severino, D. Luis Angel, D. Luis Pedro, D. Juan María, D. Juan Ramón, D. Pedro Antonio, D. Pablo Jesús, D. Alonso y D. Arsenio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección tercera, que con fecha 27 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.-Sobre las 04:25, del día 28.08.2015, arribó a la playa Las Cobaticas, Cañada de Gallego de Mazarrón (Murcia), una embarcación semirrígida ocupada por tres varones de origen marroquí no identificados, con numerosos bultos, que desembarcaron y se dirigieron a la orilla del mar, donde se encontraban unas personas, que tampoco han sido identificadas, junto a una furgoneta IVECO, en la que los tres marroquíes, junto a dichas personas, comenzaron a cargar los bultos desde la embarcación hasta la furgoneta.

A las 04:45 horas fue intervenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la UDyCO de Murcia el cargamento de la furgoneta IVECO, en el que se encontraban unos 44 fardos de sustancia marrón oscura en tabletas y un fardo azul, también con sustancia marrón oscura en tabletas, que, tras el pesaje y correspondiente análisis de farmacia, resultaron ser resina de cannabis con un peso neto de 1.327,6 kg. y 2,05 kg, respectivamente, y un valor total en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 2.167.329 euros.

Sobre las 7:50 horas del mismo día, el acusado Arsenio, fue detenido escondido en el monte, donde había huido tras permanecer, esa noche, en labores de contra vigilancia, función para la que había sido reclutado por persona que no ha quedado identificada a cambio de percibir 1000 euros, según Arsenio siempre reconoció.

En la causa incoada como consecuencia de la investigación previa a la intervención de la resina de cannabis se hizo objeto de investigación y se siguieron actuaciones judiciales también contra Rosendo, Santos, Silvio, Teofilo, Víctor, Jose Ángel, Severino, Jose Ignacio, Luis Angel, Luis Pedro, Juan María, Juan Ramón, Pedro Antonio, Pablo Jesús y Alonso cuya participación en estos hechos no ha quedado acreditada.'(sic)

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial de Murcia, Sección tercera, dictó sentencia nº 339/2018 con el tenor literal siguientes: 'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamosa Arsenio, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 369.1. 5 en relación con el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.083.664'5 €con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión en caso de impago y el pago de 1/19 parte de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemosa Rosendo, Santos, Silvio, Teofilo, Víctor, Jose Ángel, Jose Ignacio y Alonso del delito de integración en grupo criminal para la comisión de un delito grave del art. 570 ter. 1, b), del Código penal del que eran acusados.

Que debemos absolver y absolvemosa Rosendo, Santos, Silvio, Teofilo, Víctor, Jose Ángel, Severino, Jose Ignacio, Luis Angel, Luis Pedro, Juan María, Juan Ramón, Pedro Antonio, Pablo Jesús y Alonso del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 369.1 5ª (notoria importancia) y 370.3° (extrema gravedad por el uso de embarcaciones) en relación con el art. 368 todos del Código Penal del que eran acusados.

Que debemos absolver y absolvemosa Silvio, le absolvemos del delito contra la salud pública del art. 368 Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que era acusado.

Se declaran de oficio 18/19 partes de las costas causadas, quedando respecto de los acusados absueltos,levantados las intervenciones y depósitos realizados y procediéndose a la devolución de lo que les fuera intervenido, siempre que sean de lícito comercio, así como a la devolución al fiador respectivo de la fianza de libertad que constituyeran.

Se declara el comiso y destrucción de la totalidad droga intervenida en la presente causa.' (sic)

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo basó en los siguientes motivos de casación:

Único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación al art. 5.4. de la LOPJ, por infracción del art. 24 de la CE.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, por escritos de fechas 10 y 16 de abril de 2019, los procuradores D. Luis Argüelles González y D. Agustín Sanz Arroyo respectivamente, impugnaron el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, asimismo por escrito de fecha 13 de mayo de 2019 el Ministerio Fiscal se dio por instruido de los mismos, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 17 de julio de 2020 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 16 de septiembre de 2020.

Fundamentos

1.-La sentencia núm. 339/2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha 27 de julio de 2018, condenó al acusado Arsenio, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 369.1.5ª, en relación con el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.083.664'5 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión en caso de impago.

Al mismo tiempo, absolvió a los acusados Rosendo, Santos, Silvio, Teofilo, Víctor, Jose Ángel, Jose Ignacio y Alonso del delito de integración en grupo criminal para la comisión de un delito grave del art. 570 ter. 1, b) del CP.

También absolvió a los acusados Rosendo, Santos, Silvio, Teofilo, Víctor, Jose Ángel, Severino, Jose Ignacio, Luis Angel, Luis Pedro, Juan María, Juan Ramón, Pedro Antonio, Pablo Jesús y Alonso del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 369.1 5ª (notoria importancia) y 370.3° (extrema gravedad por el uso de embarcaciones) en relación con el art. 368, todos ellos del CP

El pronunciamiento absolutorio se extendió a Silvio, respecto del delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

2.-Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal. Se formaliza un motivo único, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE.

Solicita el Ministerio Público se declare contrario a ese derecho, desde la perspectiva de su falta de racionalidad, la sentencia que ha proclamado la nulidad del auto de fecha 17 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el marco de las DP 4480/2014, que acordó la intervención de las comunicaciones que están en el origen de la investigación iniciada en la presente causa. Esta declaración de nulidad debería determinar -se razona- la casación de la sentencia recurrida para que '...se proceda a remitir la causa a la Audiencia Provincial de Murcia para la celebración de nuevo juicio y conforme a derecho dicte nueva sentencia con la valoración de las pruebas que sean practicadas en el juicio oral'.

En un laborioso escrito de formalización, el Fiscal del Tribunal Supremo pone de manifiesto su discrepancia en relación con el criterio de la Audiencia, que ha conducido a la nulidad del auto habilitante de las escuchas telefónicas y, por conexión de antijuridicidad, a la declaración de insuficiencia probatoria sobre la que la acusación pública construía el juicio de autoría.

En palabras del Fiscal: '... los fundamentos del fallo absolutorio de la sentencia se basan en la declaración de nulidad del Auto de 17 de noviembre de 2014 , auto inicial de intervención de las comunicaciones telefónicas de una causa matriz, iniciada por un delito distinto, y que dio lugar al hallazgo causal de los delitos de la presente, y que afectaba a las comunicaciones telefónicas de personas distintas de las acusadas en la presente causa. La nulidad del Auto no fue discutida en el juicio oral, al no ser siquiera alegada por las defensas, que en sus escritos de defensa hicieron unas alegaciones genéricas a la violación de derechos fundamentales, a excepción de la precisión de una que alegó la falta del auto de incoación de las DP de la causa matriz; tampoco lo fue en el trámite de cuestiones previas, en que sí se señaló, por otra de ellas, la falta de algunas hojas del auto de 17 de noviembre de 2017 y del informe policial que lo precedía, que fueron posteriormente incorporados al proceso en su totalidad por el MF en el trámite de la prueba documental y admitidos por el tribunal; ni en los informes finales, que tampoco discutieron la falta de motivación del auto mencionado, limitándose a nuevas referencias genéricas a la nulidad, a pesar de disponer para su examen desde el día 24 de mayo hasta el 29 de junio, en que se iniciaron los informes finales, de tal forma que al MF se le ha producido indefensión, al no ser valorados todos los medios de prueba practicados, y sin tener la oportunidad de pronunciarse sobre la presunta nulidad por falta de motivación, que arrastra - según la sentencia- la nulidad de todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral por conexión de antijuridicidad, a excepción de la declaración por el acusado Arsenio, único que reconoció su participación, desde el inicio de las actuaciones, al afirmar que le pagaron una cantidad por vigilar desde un determinado lugar pero sin afirmar el desembarco ni el alijo que señalan los hechos probados de la sentencia, y que fue detenido en instantes posteriores al desembarco del hachís junto a los otros acusados; reconocimiento que motivó su condena, suponiendo la sentencia la existencia de un pacto con el MF,tras las alegaciones de su defensa en el informe final'.

El Fiscal recurrente considera que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se ha apartado de la doctrina de esta Sala respecto de la valoración por el Juez instructor de los indicios puestos a su disposición por la Policía Judicial, cuando sus agentes interesan la adopción de una medida de injerencia en los derechos fundamentales del investigado. Se cuestiona la aplicación al caso concreto de la jurisprudencia sobre las denuncias basadas en información confidencial.

El análisis que los Jueces de instancia han hecho para respaldar su decisión de anular el auto de 17 de noviembre de 2014 -dice el Fiscal- es el fruto de un examen fragmentario, que descompone los consistentes indicios proporcionados por la fuerza instructora. Añade el Fiscal que '... no se trató de una denuncia anónima que dio lugar a solicitar una intervención telefónica por parte de la policía, sino que tras una información confidencial se inició una investigación policial, que se prolongó en el tiempo, que, tras comprobar los datos suministrados por las fuentes de información, obtuvo nuevos de datos objetivos en los que fundaron la petición del informe inicial'.

En su desarrollo argumental, el recurrente aborda en términos críticos el significado incriminatorio que, a su juicio, tendrían todos los indicios que han sido injustificadamente excluidos por el órgano de instancia. Entiende que el oficio policial, fechado el día 10 de noviembre de 2014 y que dio origen al auto de 17 de noviembre del mismo año, no es equiparable al caso de una denuncia anónima. Se trataba de una '...información confidencial de agosto 2014, referida (...) a que un grupo de ciudadanos de nacionalidad cubana (los Ernestos) se estarían dedicando a la distribución de cocaína en cantidades de notoria importancia, teniendo previsto la importación de un alijo de cocaína a las costas canarias en fechas próximas, para después realizar unas primeras comprobaciones de los datos suministrados' que habría permitido conocer la identidad de los investigados. Por consiguiente, '... sólo después de comprobar que los datos suministrados tenían una base objetiva de la posible comisión de un delito y no encontrando otro medio para su descubrimiento cuando la policía solicita la intervención de unos teléfonos, cuyos usuarios eran Abelardo y Alexander, única y exclusivamente -además del listado de llamadas realizadas desde una cabina pública que utilizaban los referidos y la intervención del teléfono de un gimnasio del que era titular la esposa del segundo-, es cuando se dictó el Auto de 17 de noviembre de 2014 y se concedió la intervención solicitada en cuanto a los teléfonos de estos dos individuos citados pero no el del establecimiento citado'.

Tras una exposición de las pruebas documentales, el Fiscal concluye que '...la falta de conexión de antijuridicidad es evidente. Baste simplemente reseñar la de los distintos registros practicados, en lo que aun admitiendo la conexión causal a que se refiere la sentencia, difícilmente podría conllevar a una conexión de antijuridicidad pues el derecho en juego no es el secreto de las comunicaciones sino otro diferente. [...] Tampoco la conexión de antijuridicidad se puede presumir sin más de las distintas actuaciones policiales practicadas. [...] Respecto a las declaraciones de Arsenio, el MF no duda de que la confesión del inculpado es una de las causas que permiten romper la conexión de antijuridicidad como apunta la sentencia, pero de sus declaraciones no cabe concluir con el resto de hechos probados de la sentencia, que se derivan de otras pruebas que el Tribunal aleatoriamente valora según su conveniencia, de igual manera que en los hechos probados se hace referencia a individuos no identificados, que contrasta con las actuaciones y su plena identificación policial tras el desembarco, y en cambio en ningún momento hace referencia a la nulidad del Auto inicial de 17 de noviembre de 2014, en que fundamenta su fallo'.

3.-La Sala es consciente de la trascendencia social del hecho que ha sido objeto de enjuiciamiento. Conforme a las conclusiones definitivas de la acusación pública, se trata de una organización criminal que concertó la voluntad de sus miembros y de otras personas para introducir clandestinamente en nuestro territorio 44 fardos de resina de cannabis, con un peso neto de 1.327,6 kg y otro fardo en el que se ocultaban 2,05 kg de la misma sustancia.

El pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial, basado en la insuficiente motivación, en términos constitucionales, del auto de 17 de noviembre de 2014 que habilitó las escuchas telefónicas de algunos de los principales sospechosos, es ahora impugnado por el Ministerio Público, desplegando un valorable esfuerzo argumental para evitar ese efecto.

Sin embargo, la Sala va a desestimar el recurso promovido, al entender que el razonamiento de la Audiencia Provincial mediante el que se justifica la insuficiencia del auto que hizo posible la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, es correcto y se ajusta al canon constitucional proclamado por esta Sala.

Son varias las cuestiones suscitadas en el motivo único que hace valer el Ministerio Fiscal. Van a ser objeto de tratamiento individualizado.

3.1.-La primera de las objeciones está relacionada con el hecho mismo de que la Audiencia Provincial haya entrado a valorar una alegación, relacionada con la validez del auto de 17 de noviembre de 2014 que, en realidad, no había sido hecha valer por las defensas que, en sus respectivos escritos, se limitaron a hacer '...unas alegaciones genéricas a la violación de derechos fundamentales'. Sólo una de ellas hizo constar la ausencia del auto de incoación de las diligencias previas que sirvieron de causa matriz. Esa nulidad tampoco habría sido reivindicada en la fase de cuestiones previas, en la que sólo uno de los Letrados señaló la falta de algunas de las hojas del referido auto de 17 de noviembre de 2014. Admite el Fiscal que esa omisión fue colmada después, mediante la incorporación de esos folios en el momento reservado para la práctica de la prueba documental. Ni siquiera en los informes finales las defensas habrían centrado su intervención en la denuncia de la falta de motivación, hasta el punto de que se limitaron, también ahora, a nuevas referencias genéricas, a pesar de que habían dispuesto para su examen desde el día 24 de mayo hasta el 29 de junio.

No es esto, sin embargo, lo que enseña la lectura de la sentencia recurrida.

En su antecedente de hecho 3º se describe cómo la defensa de Arsenio -el único condenado por conformidad- se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y a las penas derivadas, con petición expresa de que fuera suspendida la pena privativa de libertad que se impusiera a aquél.

Seguidamente precisa: '...la defensa de Alonso mantuvo las cuestiones previas planteadas en el escrito de defensa, y en el trámite del art 786 Lecrim, en las que denunciaba la vulneración del derecho de sus defendidos a la inviolabilidad del domicilio, y del art. 18.3 al secreto de las comunicaciones, así como el artículo 24.1 de la CE, el derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, así como también el fundamental derecho a la libertad ( artículo 17 CE), en relación con la garantía constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el artículo 9.3 CE.

Impugnando expresamente, por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, las resoluciones por las que se acuerdan las diligencias de entrada y registro en el domicilio y las resoluciones por las que se acuerdan las intervenciones telefónicas (muchas de las cuales no fijan plazo para el control judicial de las mismas), con especial denuncia en el trámite del 786 Lecrim, de la ausencia del primer auto que acordó las intervenciones y declaró la causa secreta de 17.11.2014, y, por vía de informe, la parcial ausencia del auto de fecha 22.05. 2017, y con impugnación de las intervenciones telefónicas (impugnación realizada en el escrito de conclusiones provisionales y en el trámite de cuestiones previas), y, por vía de informe, especialmente las conversaciones que especificó y que no pudieron escucharse en el plenario por no encontrarse en los DVD remitidos por la Policía Nacional'.

Alegaba que, por conexión de antijuridicidad, ex art 11 LOPJ , se originaba un vacío probatorio y, consecuencia de ello, interesaba la libre absolución de su defendido con declaración de oficio de las costas causadas.

Por vía de informe, y con carácter subsidiario, interesó que no se aplicara el delito relativo a la organización criminal, por no concurrir en el caso, y que respecto a su defendido se tuviera en cuenta la atenuante de drogadicción conforme informe forense'.

No fue una única defensa la que invocó el quebrantamiento del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. Añade el mismo antecedente fáctico que '...la defensa del resto de acusados, en igual trámite, mantuvo las cuestiones previas planteadas en el escrito de defensa y en el trámite del art 786 Lecrim en las que denunciaba la vulneración del derecho de sus defendidos al secreto de las intervenciones telefónicas, del art 18.3 CE, de la que derivan el resto de diligencias practicadas en el procedimiento y que, por encontrarse en intima conexión de antijuridicidad con aquella vulneración, resultan radicalmente nulas, habiéndose vulnerado también, por tal motivo, el derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art 18.1 y 2 CE ) con vulneración del Art 24 de la Constitución. [...] Consecuencia de ello solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de oficio de las costas'.

Del mismo modo, fueron objeto de impugnación expresa:

a) Todas las intervenciones telefónicas en relación a la propiedad de los teléfonos intervenidos, utilización por las personas a las que se les atribuye las conversaciones tanto en cuanto a emisoras o receptoras de las conversaciones, no hay diligencia de comprobación y selección de las transcripciones, no aparece diligencia de cadena de custodia de los soportes de audio y no consta certificación alguna de si los mismos son originales o copias ni existen intervenidos la totalidad de los teléfonos físicos desde donde se emiten o reciben las conversaciones que son transcritas.

b) La totalidad de las entradas y registros efectuadas el día 28 de agosto de 2015 en Mazarrón y Puerto Lumbreras (Murcia) y en Pueblo Blanco (Almería), por carecer de motivación los autos que las autorizaron y la aprehensión realizada en el garaje propiedad de Dª Virginia, por carecer de auto habilitante, negando que la propietaria del inmueble entregara objeto alguno de forma voluntaria.

c) Todas las resoluciones por las que se acuerdan las intervenciones telefónicas y/o la prórroga de las mismas, así como las solicitudes de las intervenciones; todo ello por carecer de la motivación necesaria y ser modelos tipos.

d) El auto de 18 de marzo de 2015 (f. 306) de incoación de las Diligencias Previas de las que derivaron las presentes, por ser un auto modelo y para delito inespecífico.

e) Todos los soportes y transcripciones de las grabaciones telefónicas por estar solo realizadas en las diligencias policiales y no con la tutela y control judicial necesario'.

3.1.1.-Es evidente que el debate sobre el respeto a cualquiera de los derechos fundamentales en el proceso penal no puede hacerse depender de un rígido formato preestablecido para su denuncia. Pero también lo es que el órgano de enjuiciamiento no puede, en el momento de dictar sentencia, desbordar lo que ha sido el objeto del proceso y extender su pronunciamiento a cuestiones no suscitadas durante el plenario. De hacerlo, se estaría sustrayendo al Fiscal y a las restantes partes la posibilidad de alegar lo que estimen por conveniente. Se opone a ello, no sólo el enunciado histórico del art. 741 de la LECrim, que exige que la sentencia dé solución a '...las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados', sino el principio de congruencia, que está en la base del principio acusatorio y del derecho de defensa.

Pues bien, en el caso que centra nuestra atención, esta Sala no puede identificar lo que describe el antecedente de hecho 3º -que ha sido transcrito supra-con lo que el Fiscal denomina en su recurso ' una alegación puramente genérica de vulneración de derechos fundamentales'.

El debate sobre la regularidad constitucional del auto de 17 de noviembre de 2014, por el que se acordaron las primeras intervenciones telefónicas en el proceso penal de origen, no ha irrumpido de forma sorpresiva en el desenlace que representa la sentencia. Existió una alegación debidamente argumentada, que hizo posible la contraargumentación de las partes y que pedía un pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional sobre la vulneración invocada. Existió, por tanto, una denuncia perfectamente sistematizada, con una precisa determinación del alcance que la defensa quería atribuir a sus alegaciones. La declaración de nulidad de aquella resolución habilitante no fue una respuesta extemporánea de la Audiencia Provincial a argumentos evanescentes por parte de las defensas. No hubo, en fin, lo que la jurisprudencia de esta Sala ha llamado en algunas ocasiones un 'estratégico silencio' (cfr. SSTS 967/2009, 7 de octubre; 180/2013, 1 de marzo y 942/2016, 16 de diciembre) para evitar con deslealtad el debate procesal en toda su amplitud.

La queja de las defensas se ajustó a lo exigido por la jurisprudencia de esta Sala que, en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 26 de mayo de 2009, fijo los términos de incorporación a una causa de resoluciones procedentes de otra causa matriz.Dijimos entonces: ' a) en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad; b) en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada; c) pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas almodo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.

3.1.2.-De lo que se trata ahora es de resolver si esa alegación, que existió y que habilitó la declaración de nulidad dictada en la instancia, se pronunció en momento hábil.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa.

Como ya hemos apuntado al transcribir el antecedente de hecho 3º de la sentencia recurrida, la denuncia se hizo valer en el escrito de defensa y en las cuestiones previas del art. 786 de la LECrim.

La queja formalizada en el escrito de defensa descarta cualquier duda acerca de la idoneidad del momento para reivindicar la nulidad.

Pero la jurisprudencia de esta Sala ha extendido también la validez de esa alegación si se produce durante el desarrollo de la audiencia saneadorao turno de intervencionesa que se refiere el art. 786.2 de la LECrim. Así lo razonábamos en la STS 477/2013, 3 de mayo: '... en consecuencia, el motivo no puede prosperar si la alegación de nulidad de las resoluciones judiciales por falta de constancia de los oficios policiales que complementan su motivación, se realiza 'per saltum' en esta alzada, aun cuando se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental, y tampoco cuando se alega en la instancia cuando ya ha transcurrido el período de prueba, en la calificación definitiva o en el informe oral, pues en tal caso ya ha concluido el debate probatorio y su silencio anterior permite concluir que considera suficientes las resoluciones judiciales, sin necesidad de las demoras derivadas de la obligación de aportar adicionalmente la documentación policial, si no consta previamente en la causa'.

En definitiva, la idoneidad del turno de intervenciones como momento hábil para invocar la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, en aquellos supuestos en los que las resoluciones de injerencia fueron adoptadas en un proceso distinto, ha sido defendida en numerosos precedentes de esta Sala (cfr. SSTS 477/2013, 3 de mayo; 428/2014, 20 de mayo y 44/2013/24 de enero).

Por consiguiente, no tiene razón el Fiscal cuando tilda de extemporáneo y sobrevenido el razonamiento de la Audiencia acerca de la insuficiente motivación del auto de 17 de noviembre de 2014.

3.2.-También discrepa el Fiscal del criterio aplicado en la instancia para sostener la insuficiencia de los indicios que el Juez de instrucción consideró suficientes para habilitar la injerencia de los agentes de Policía, bajo control judicial, en las comunicaciones telefónicas de los inicialmente investigados.

La Sala tampoco puede identificarse con el razonamiento del recurrente.

No ha existido lo que el Fiscal etiqueta como una descomposición del cuadro indiciario ofrecido a la consideración del órgano instructor que habilitó las escuchas telefónicas.

Esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones (cfr. STS 862/2012, 31 de octubre) la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, se verifique de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar de manera interesada una información que sólo adquiere verdadero sentido en su globalidad. Lo que los agentes ponen -deben poner- en conocimiento del Juez es una información policial, no una sucesión de datos inconexos susceptible de enfoque aislado y sin interrelación. En definitiva, desde la perspectiva del cumplimiento de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE, la aceptación o rechazo del auto de fecha 17 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife en el marco de las DP 4480/14, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -decíamos en las SSTS 1211/2011, 14 de noviembre; 385/2011, 5 de mayo y 132/2010, 18 de febrero, entre otras- no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

Ese ha de ser el punto de partida a la hora de concluir la suficiencia o insuficiencia de cualquier auto habilitante de la injerencia del Estado en las comunicaciones del sospechoso. Pero este presupuesto metodológico no puede hacernos perder de vista que una suma de indicios sin consistencia no ve multiplicado su valor por la simple acumulación numérica. Evocando uno de los clásicos enunciados de la corriente sofista, podría afirmarse que, del mismo modo que muchos silencios no suman un ruido, muchos indicios desvinculados de aquello que pretende acreditarse no son suficientes para colmar la exigida motivación constitucional.

3.3.-El FJ 5º de la sentencia recurrida expone los indicios que fueron puestos a disposición del Juez de instrucción. Verifica un examen de esos indicios conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Su transcripción literal resulta especialmente conveniente:

'...Recordemos que el oficio solicita la interceptación de las comunicaciones de Abelardo (que veremos es quien conducirá al primero de los investigados en esta causa) y Alexander, lleva fecha de inicio 10.11.2014.

Como datos que la Policía considera relevantes para fundar su petición señalaremos, en relación a ambos investigados, los siguientes:

1.- Informaciones recibidas a mediados de agosto de 2014 sobre que un grupo de ciudadanos de nacionalidad cubana (los 'Ernestos') se estarían dedicando a la distribución de cocaína en cantidades de notoria importancia, teniendo previsto la importación de un alijo de cocaína a costas canarias en fechas próximas, la composición del grupo, según dicha información, es la siguiente: a) el cabecilla de este grupo, residiría en la localidad de San Andrés y suele conducir un Porsche Cayenne de color negro con matrícula extranjera; b) otro de los miembros seria propietario del kiosko denominado T5, ubicado en la playa de las Teresitas, en San Andrés.

2.- A Abelardo le consta un antecedente policial en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 29.05.2004 por tráfico de drogas.

3.- Abelardo y su mujer Elsa están empadronados desde julio de 2014 en la CALLE000, nº NUM000, San Andrés, Santa Cruz de Tenerife.

4.- Abelardo, según la TGSS, no genera actividad laboral alguna desde 2004 y usa el Porsche Cayenne matrícula FS-.... (matrícula suiza). Elsa trabaja desde 2012 en el kiosko T5 de la playa las Teresitas.

5.- Abelardo el día 20.10.2014 se renueva el DNI y el pasaporte, con el fin de viajar, el 5.11.2014, a las 21:10, a Málaga, en avión, el día siguiente, a las 9:50, viaja de Málaga a Melilla en avión.

El 10.11.2014 Abelardo vuelve en barco de Melilla a Málaga por la mañana, desde donde, el 12.11.2014, toma un vuelo a las 15:20 con destino a Tenerife Norte.

Consta que Abelardo, el año anterior, el 9.11.2013, realizó un vuelo de Casablanca, Marruecos con destino a Tenerife Norte.

A Abelardo le lleva y recoge del aeropuerto Alexander.

6.- Conduciendo en una ocasión Abelardo un vehículo que no es de su propiedad, Volkswagen Touran matrícula .... JNV, cuando es seguido por la Policía, realiza en dos ocasiones la rotonda y se detiene en una calle en actitud de espera durante varios minutos.

7.- Se observa en seis ocasiones a Abelardo mantener reuniones en sitios públicos (restaurantes, bares...) con Alexander.

Tras la reunión del día 15.10.2014 Abelardo realiza una llamada desde una cabina telefónica, que repite, acompañado de su esposa, aproximadamente una hora después.

Antes de la reunión del día 28.10.2014, Alexander realiza dos llamadas con una diferencia de diez minutos desde una cabina telefónica. Finalizada la reunión, más de dos horas después, vuelve a llamar desde una cabina, y ambos se separan.

8.- Alexander, según informe de la TGSS, trabaja en la empresa Ruanlu Morales y Brito S.L.U desde 9.08.2013 de la que es administradora su esposa, y conduce habitualmente un turismo Nissan Qashqai matrícula .... FDS de su propiedad.

9.- A Alexander le constan en la Policía Nacional dos antecedentes policiales, ambos en Santa Cruz de Tenerife, en fechas 8.07.1992 y 8.11.2010 por tráfico de drogas, la última relacionada con una investigación en la que se incautaron un total 47 kilogramos de cocaína en el aeropuerto Tenerife Norte y en la que se detuvieron a cuatro personas, una de ellas era Eliseo, alías Triqui, con varias condenas por delitos contra la salud pública, y otra Fulgencio, condenado por delito contra la salud pública. En la Guardia Civil le consta una detención en fecha 17.3.1997 en la Comandancia de Tenerife por tráfico de drogas. Estuvo en prisión preventiva desde su detención en noviembre de 2010 hasta 5.10.2012, en el P.A 38/2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria por salud pública.

10.- Fue vigilado por la misma UDyCO en abril de 2013, en unas investigaciones por delito contra la salud público'.

3.4.-Esta Sala es consciente de que tras ese oficio existe un minucioso trabajo policial. Pero la información puesta a disposición del Juzgado de instrucción en la causa matriz de la que deriva el presente procedimiento, nunca debió superar el control jurisdiccional de su suficiencia. Es cierto que en ese oficio se pone en conocimiento del Juez de instrucción algo más que una información confidencial. Existen seguimientos, pero ninguno de ellos permite atisbar un contacto del que inferir con fundamento la proximidad de una operación de distribución clandestina de estupefacientes. Se informa de viajes, pero ninguno de ellos se ofrece con algún dato añadido que permita deducir que ese traslado estaba puesto al servicio de la operación diseñada. Se alude a un vehículo de alta gama, pero también se da información del trabajo de la esposa de uno de los sospechosos.

Esos indicios -cuya insuficiencia no precisa de grandes esfuerzos argumentales- pretenden ser reforzados con el historial policial de uno de los investigados, Alexander, al que le constan antecedentes policiales por tráfico de drogas y su implicación en una causa penal relacionada con la introducción en España de 47 kilogramos de cocaína, proceso en el que sufrió prisión preventiva durante casi dos años. También se añade el hecho de haber sido vigilado por la UDYCO en abril de 2013.

Sin embargo, haber sido acusado en procesos penales anteriores, tener antecedentes por tráfico de drogas o haber sido vigilado por la UDYCO, son datos cuya utilidad no puede desbordar el significado que le es propio. La interceptación telefónica solicitada años después no debe ser nunca el instrumento puesto al servicio de una segunda oportunidad del Estado para voltear, mediante una investigación prospectiva, pronunciamientos jurisdiccionales favorables al inicialmente investigado. Es indudable que una decisión de archivo, el sobreseimiento de la causa o una sentencia absolutoria en un proceso penal, no confieren una marca de inmunidad para el favorecido. Pero también lo es que la investigación posterior por hechos no abarcados en esas resoluciones, en modo alguno puede beneficiarse de la relajación en el canon constitucional impuesto por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. En definitiva, la referencia a pronunciamientos jurisdiccionales pasados, sean favorables o adversos, puede ser de utilidad en un oficio policial para dibujar la proximidad del sospechoso al mundo del narcotráfico, pero no puede, en modo alguno, invocarse como elemento de refuerzo de indicios que nada acreditan por sí solos.

La falta de consistencia de esos indicios inicialmente puestos a disposición del Juez tuvo precisamente como desenlace el archivo de las diligencias incoadas, en cuyo marco se adoptó el auto de 17 de noviembre de 2014, cuya insuficiente motivación ahora se denuncia. Así lo expresa la Audiencia Provincial, cuando razona que ese déficit inicial fue confirmado después, '...tal y como consta en las propias DP 4480/2014, según detalladamente se describe en el auto que terminó por dejar sin efecto las intervenciones (para sobreseerlas a continuación en auto de la misma fecha f. 1.250), en donde se relata que en febrero de 2015 el proyecto inicial sufrió cambios transcendentes en cuanto a los miembros que participaban en el mismo, según atestado policial NUM001 de 12 de febrero, al observar que Abelardo y Alexander ya no mantenían comunicaciones, por posible 'desencuentro' relacionado con el proyecto inicial del que Abelardo quedó fuera (auto de 29.07. 2015, f. 1235, concretamente en el f. 1.237). Aunque cabe preguntarse si quizá nunca existió'.

Por consiguiente, la decisión de la Audiencia Provincial, contraria a validar la legitimidad constitucional del auto que acordó la interceptación de las comunicaciones de Abelardo y Alexander -ninguno de los cuales fue acusado en este procedimiento- y de la que traen causa todos los autos que fueron dictados con posterioridad, fue ajustada a derecho.

3.5.-El Ministerio Fiscal reacciona también frente a lo que considera una errónea aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, como fórmula para resolver la posibilidad de valoración autónoma de aquellas pruebas que no estuvieran causalmente conectadas con la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Como hemos tenido ocasión de proclamar en numerosos precedentes (por todos, cfr. STS 370/2008, 19 de junio), la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas, se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho ( STC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad ( SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999).

La Audiencia dedica cuatro fundamentos jurídicos (FFJJ 9º a 12º) a precisar las razones por las que entiende que la grieta estructural abierta por el auto del Juzgado de instrucción núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, fechado el día 17 de noviembre de 2014, no permite rescatar lo aportado por otras fuentes de prueba que estarían conectadas con la vulneración de derechos que se denuncia.

En el primero de esos fundamentos glosa la declaración de los agentes de la policía que participaron en la operación. Todos ellos subrayaron la importancia que en las investigaciones anteriores había tenido la audición de las conversaciones inicialmente intervenidas en el marco de las DP 4480/2014.

Así se desprende del testimonio del agente núm. NUM002 ('...especificó a preguntas de la defensa que fue gracias a las primeras intervenciones a Abelardo y a Lorenzo (a quienes conocían) que descubrieron la operación en la que realizaron vigilancias y seguimientos que derivaban, en ocasiones, de las escuchas. Y que las escuchas fueron determinantes para la operación que dio lugar a la presente causa'); agente núm. NUM003 ('...que lo que descubrió lo fue debido a las conversaciones que escuchó personalmente y a los seguimientos y vigilancias que describió, escuchas que también sirvieron para realizar la detención de quienes resultaron después acusados. (...) Todas las escuchas fueron fundamentales); agente núm. NUM004 ('...tras describir el contenido de sus escuchas, vigilancias y seguimientos, que ratificó, destaca que a través de una conversación tienen conocimiento del encuentro entre Rosendo y Santos con quien no resultó acusado, pero que iba en el mismo vehículo que Teofilo y Víctor (que resultaron acusados). Y es a partir de ese momento que se incorporan otros acusados, citando a Jose Ángel'; agente NUM005 ('...explicó que realizó múltiples escuchas, ratificándolas todas. De ellas obtuvieron información de cómo Alonso organizaba la entrada de hachís en Murcia, y de la participación de Rosendo y de Teofilo. A preguntas de la defensa afirmó que las conversaciones son el apoyo de la investigación y que sin estas la investigación no sirve para nada'); agente NUM006 ('...a preguntas de la defensa afirmó que todo se inició con las diligencias policiales NUM007 de 10.11.2014, que dieron lugar a las Diligencias Previas 4480/2014, que en ese momento no conocían a ninguno de los investigados en el grupo 'murciano' (relativo a los hechos enjuiciados en la presente causa), que aparecieron en febrero de 2015 y como consecuencia de las intervenciones telefónicas realizadas en esa otra causa a personas distintas'.

En el mismo sentido se expresaron otros agentes que depusieron como testigos en el plenario y cuyo testimonio glosa la sentencia de instancia. Uno de ellos, sin embargo, matizó que '...las conversaciones fueron el soporte de apoyo a las vigilancias, pero no eran fundamentales' (agente NUM008), mientras que otro puntualizó que '...fueron importantes fifty a fifty' (agente núm. NUM009).

Fueron, pues, los propios investigadores los que ofrecieron al Tribunal a quolos datos fácticos indispensables para concluir la inescindible conexión entre las conversaciones intervenidas -ahora anuladas- y las diligencias que sirvieron de soporte para la acusación del Ministerio Fiscal.

Así lo expresan los Jueces de instancia: '... comenzaremos por señalar que ni Abelardo ni Alexander han sido acusados en esta causa. Si bien podemos afirmar, que todas las interceptaciones telefónicas producidas en ella, a partir de la primera, acordada mediante el auto que hemos analizado de 17.11.2014 , en respuesta al oficio que acaba de examinarse, provienen de lo sabido mediante las conversaciones escuchadas, merced a la intervención de las comunicaciones que acordaba aquel, y de las nuevas intervenciones y prórrogas que de él derivaron [...] En efecto, pues tal es la única fuente de conocimiento de la existencia de cada uno de los implicados, intervenciones que sirvieron de base a las vigilancias y seguimientos que se fueron desarrollando por la Policía, guiadas por los datos que se obtenían de las escuchas, tal y como se deriva del examen de la causa y de la prueba desarrollada en el plenario'.

El razonamiento de la Audiencia Provincial que conduce a la exclusión de las pruebas contaminadas toma como punto de apoyo el escrito de acusación del Fiscal y el contenido de algunos de los autos de prórroga: '...fijada mediante la prueba personal la relevancia del conocimiento, que se obtenía de las escuchas, para los agentes policiales, el propio relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, minucioso y detallado, explica que la investigación se inicia con las DP 4480/2014 (incoadas para dictar el auto de 17.11.2014), y va describiendo la aparición, encadenada a las sucesivas intervenciones telefónicas, de cada uno de los acusados'.

La misma conclusión alcanzan los Magistrados de instancia a partir del examen de la literalidad de los autos de injerencia: '... y, para que no quede ninguna duda, las propias resoluciones que se han ido dictando, desde la inicial, para acordar nuevas intervenciones y prorrogar las acordadas, explican que se basan en el resultado fructífero de las intervenciones que les preceden, con especial referencia al auto de 17.11.2014 , que darían lugar a los seguimientos y vigilancias de los implicados, a la aprehensión del hachís, a la detención de los investigados y a los registros domiciliarios. [...] Baste atender al contenido del auto de 19.11.2014 (f. 50, que es también el f. 1609), y al de todos los que le siguen.

Algo que se comprueba accediendo al examen de la causa.

Y es que la línea que enlaza a los investigados en las diligencias iniciales de Tenerife (DP 4480/2014) con las que finalmente se inhiben a Murcia (DP 4293/2015 derivadas de la DP 1016/2015, ambas de Tenerife) y que dan lugar a la causa incoada respecto de los hoy acusados en los juzgados de Totana (DP 71/2016), en síntesis, es la que une a Abelardo con Lorenzo a través de Adriano. [...] Es Lorenzo quien lleva a los agentes directamente al primer acusado en esta causa, Rosendo, y éste al resto de acusados'.

Las razones expuestas conducen de forma obligada a la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal.

4.-La desestimación del recurso no conlleva la condena en costas, al ser el Ministerio Fiscal quien recurre, en aplicación de lo prevenido en el último párrafo del art. 901 de la LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia núm. 339/2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha 27 de julio de 2018, en la causa seguida por un delito contra la salud pública y otro de organización criminal.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente Dª. Ana María Ferrer García D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina