Sentencia Penal Nº 457/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 21/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 21/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 457/2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a 9 de julio de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en

juicio oral y público el Rollo nº 21/08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de

Figueres, por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Daniel , natural de Senegal, nacido el 1-1-1982, hijo

de Sadou y de Mariama, con N.I.E. nº NUM000 en libertad provisional por esta causa por la que permaneció privado de

libertad desde el 18 de septiembre de 2007 al 7 de julio de 2008, representado por el Procurador Sr. Sobrino y defendido por el

Letrado Sr. Benet Salellas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró autor a Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de seis años de prisión y 1.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, pena cuya sustitución interesó por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso en 10 años en aplicación del artículo 89 del Código Penal, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y el pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 19,40 horas del día 18 de septiembre de 2007, Daniel mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercó a un vehículo estacionado delante del supermercado ALDI en el polígono Firal de la localidad de Figueres, ocupado por los ciudadanos franceses Simón y Carla y les ofreció cocaína y heroína para comprar, momento en que se acercaron dos agentes de paisano de los mossos d'esquadra y al identificarse como tales el acusado salió corriendo, tirando durante la huida cuatro papelinas que contenían una sustancia en polvo cuya naturaleza no ha quedado acreditada con un peso bruto total aproximado de 7,4 gramos, así como un teléfono móvil y 50 euros distribuidos en billetes de diverso valor.

Fundamentos

PRIMERO.- El ofrecimiento por parte del acusado de cocaína y heroína a los ciudadanos franceses Simón y Carla ha quedado probado por las declaraciones de éstos, quienes ratificaron en el acto del juicio oral las manifestaciones efectuadas ante la policía y el Juez de Instrucción, resultando corroboradas dichas declaraciones por las de los agentes de los mossos d'esquadra números NUM001 y NUM002 que vieron al acusado acercarse al vehículo y hablar un momento con sus ocupantes a través de la ventanilla, extremo este negado por el acusado, quien además dijo que salía del supermercado cuando los agentes le interceptaron mientras que los agentes dijeron que ello no fue así sino que venía de una calle. Además, el acusado se dio a la fuga al identificarse los agentes como tales y lanzó durante la huida cuatro papelinas conteniendo una sustancia en polvo con apariencia, según los agentes, de heroína, lo que dota de verosimilitud a las manifestaciones de los ciudadanos franceses.

No obstante la acreditación de que el acusado ofreció comprar cocaína y heroína a los ciudadanos franceses y que poseía cuatro papelinas de una sustancia en polvo, no ha quedado acreditado que esa sustancia fuera heroína u otra sustancia tóxica, puesto que en la recepción y análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 108 y 109) se hace constar que lo que se recibe para analizar son cuatro envoltorios polvo y 1 bolsa polvo, resultando de su análisis que los cuatro envoltorios conteniendo una sustancia pulvurenta de color beige con un peso bruto de 5,874 gramos y un peso neto de 5,212 gramos que resultó contener heroína con una pureza del 14,5%, y la bolsa contenía un polvo marrón y bichos resultando la sustancia ser harina con un peso neto de 506,080 gramos. Aunque las cuatro bolsitas analizadas podrían corresponderse por su número a las arrojadas al suelo por el acusado en su huida, la bolsa conteniendo polvo marrón y bichos no fue incautada al acusado ni intervenida con ocasión de la actuación policial verificada con el mismo, aclarando los agentes números NUM001 y NUM002 que esa bolsa se intervino en otra actuación llevada a cabo en la misma zona relacionada con la venta de sustancias estupefacientes en la que además se incautaron otras drogas. Ello significa que las sustancias remitidas para su análisis por el Laboratorio y que en el informe del mismo se hace constar que corresponden a las diligencias previas 1208/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres en realidad no se corresponden, al menos en su totalidad, a las incautadas en la actuación policial que dio origen a dichas diligencias, habiéndose remitido para su análisis bajo la referencia de aquel número de diligencias las que son objeto de otras distintas. Así las cosas, el que, al igual que sucede con la bolsa conteniendo polvo marrón y bichos, las papelinas analizadas no fueran las que poseía el acusado y se correspondan a las intervenidas en otras diligencias, constituye una posibilidad razonable que no puede descartarse, de forma que no podemos considerar acreditado que la sustancia que poseía el acusado, distribuidas en las cuatro papelinas que arrojó, fuera heroína u otra sustancia tóxica, máxime cuando, salvado el error de pesaje constatado por los agentes (folio 99), el peso bruto de las cuatro papelinas intervenidas presenta una variación de en casi 2 gramos con el peso bruto de las papelinas analizadas.

Pudiendo ser las papelinas analizadas aprehendidas en el curso de una intervención policial distinta, la opción de la posibilidad más favorable al acusado, en aplicación del principio "in dubio pro reo", obliga a considerar que no ha quedado probada la naturaleza tóxica de la sustancia que contenían las papelinas intervenidas al acusado.

Así las cosas, se plantea entonces el problema de la tipicidad o no de la conducta de tratar de vender una sustancia como estupefaciente careciendo de tal naturaleza, ante la ausencia del objeto material del delito, constituido por drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; problema que aquí, además, admitiría un doble planteamiento pues caben dos posibilidades, cuáles son: a) la de que el acusado supiera que la sustancia que quería vender no era tóxica o estupefaciente, en cuyo caso habría perpetrado una falta de estafa en grado de tentativa de la que no ha sido acusado, al tratar de inducir a error al comprador sobre la verdadera naturaleza de la sustancia, haciéndole creer que se trataba de cocaína para así percibir el precio correspondiente a tal sustancia; y b) que el acusado creyera que lo que poseía para la venta era cocaína o heroína, lo que nos situaría en el terreno del delito imposible o de la tentativa inidónea. Como establece la STS de 21 de junio de 1999 y reitera la de 13 de febrero de 2000 , la tentativa inidónea sigue siendo punible en el actual Código Penal, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en su artículo 16 no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas; según esas sentencias "objetivamente" significa que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados son racionalmente aptos para ocasionar el resultado; se trataría de supuestos en las que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando en el caso concreto no lo sean. Conforme establece la mencionada sentencia de 21 de junio de 1999 los supuestos de inidoneidad relativa, es decir aquellos casos en que los medios utilizados "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico, ya sea de lesión o de peligro, son sancionables a título de tentativa.

La Jurisprudencia, en supuestos en los que los actos de tráfico han recaído sobre sustancias que el agente considera estupefacientes o tóxicas pero que, por causas ajenas a su voluntad, han resultado no serlas, no ha considerado atípica tales conductas por inexistencia del objeto del delito, sino que las ha sancionado a título de tentativa inidónea (STS de 16-12-1996 y 10-11-1997 ).

No obstante lo anterior, deviniendo atípica la primera posibilidad como delito del artículo 368 del Código Penal , es decir el supuesto en que el acusado supiera que la sustancia que quería vender no era una droga tóxica o una sustancia estupefaciente, la duda sobre cuál fuera el conocimiento del acusado sobre la verdadera naturaleza de la sustancia poseída para su venta, determina su absolución por tal delito en aplicación del principio "in dubio pro reo".

SEGUNDO.- Conforme al artículo 240 de la L.E.Crim . las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE ABSOLVEMOS A Daniel del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.