Sentencia Penal Nº 457/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 42/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00457/2009

ROLLO 42/08

SUMARIO nº 8/07

Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 457/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

Dña. Araceli Perdices López (Presidente)

D. Luis Carlos Pelluz Robles

Dña. MªCruz Alvaro López (Ponente)

En Madrid a cuatro de noviembre de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Sumario 8/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid seguida por supuestos DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Millán con pasaporte boliviano 3889514, nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día 11 de agosto de 1973, hijo de Augusto y de Sara, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, y privado de libertad por esta causa desde el 2 de julio de 2007, contra Romualdo con N.I.E. NUM000 , nacido en Santa Cruz de Sierra (Bolivia) el día 2 de febrero de 1980, hijo de William y de María, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 15 de noviembre de 2007, contra María Purificación , con pasaporte boliviano NUM001 , nacida en Santa Cruz de Sierra (Bolivia) el día 17 de diciembre de 1987, hija de Napoleón y de Cecilia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privada de libertad por esta causa desde el 15 de noviembre de 2007, contra Jose Augusto , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día 21 de agosto de 1975, hijo de Hermenegildo y de Rosa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 22 de febrero de 2009. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal que representa Dña. Debora , y dichos procesados representados por los Procuradores Sra; Porta Campbell, Sr. Orquín Canedilla, Sra. Gilsanz Madroño, y Sra. Pinto Campos respectivamente, y defendidos por los Letrados Sr. Giménez Fernández, Sr. Olivares García, Sr. Martín Cano y Sra. Lara Moreno respectivamente. Ha sido Ponente Dña. MªCruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones recogidas en el escrito que a continuación se recoge de forma literal:

"Los procesados Millán , Romualdo , María Purificación y Jose Augusto , realizaron lo siguiente.

El procesado Millán , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, de nacionalidad boliviana y con residencia legal en España, fue detenido sobre las 7,20 horas del día 2-7-07 en el aeropuerto de Barajas, cuando procedía de un vuelo de Iberia procedente de Sao Paulo (Brasil), llevando en una rodillera de tela elástica, en sus piernas y tobillos, lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.263.0 gr. y una pureza de 65,1%, destinada a ser vendida a terceras personas y con un valor por dosis de 243.899,81? debiendo percibir este procesado 8.000,-? por traer la sustancia a España.

Esta actuación fue llevada a cabo por iniciativa de Jose Augusto , mayor de edad, boliviano y sin que conste su residencia legal en España ni sus antecedentes penales.

El día 15/11/2007 funcionarios policiales detuvieron en Valencia al acusado Romualdo , mayor de edad, boliviano, sin antecedentes penales, y con residencia legal al tiempo de los hechos en la estación de autobuses de Valencia, cuando iba a dirigirse a Barcelona, llevando oculto bajo la ropa interior lo que resultó ser cocaína, con una pureza de 58% y un peso de 502,-gr. valorada en 48.203,40?, actuación que igualmente llevó a cabo por indicación del citado Jose Augusto .

El día 16/11/2007, funcionarios policiales, debidamente autorizados por el Juzgado de Instrucción N° 19 de Madrid, realizaron una entrada y registro en la C/ DIRECCION000 n° NUM005 puerta NUM010 de Valencia, domicilio de Jose Augusto y de María Purificación , incautándose dentro de un muñeco, 48,57 gr. de Fenacetina, sustancia no estupefaciente ni sicotrópica que se hallaba en la habitación de María Purificación .

La acusada María Purificación , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana y sin residencia legal en España, novia de Jose Augusto entregó a Romualdo la sustancia que se ocupó en poder de éste último y que ya ha sido descrita, habiendo ido Romualdo

Los hechos referidos en la conclusión anterior constituyen un Delito contra la Salud Pública, art. 368 del C.P. inciso 1° y un segundo delito del art. 368 y369.1.1° C .P.

De éstos hechos es responsable (art.28.1 C.P .) el procesado Millán del delito del art.369.1.6° del CP y Jose Augusto art.28.1 CP . Del delito del art.368, inciso 1° CP , son autores (art.28.1 CP ) Romualdo y María Purificación .

En la ejecución de los hechos no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer:

A Millán y a Jose Augusto 12 años de prisión. Costas. Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Multa de 1.168.400,-?. Comiso.

A Romualdo y a María Purificación , 8 años de prisión. Costas. Multa de 97.000 ?. Comiso. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto de María Purificación y de conformidad con el art.89.1 CP con aplicación de la Disposición Adicional 17a L.O.P.J. (L. O. 19/2003) la pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio español a su país de origen una vez cumplidas las % partes de la pena, con prohibición de retornar a España durante 10 años."

SEGUNDO.- La defensa del procesado Millán aceptó la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal con la salvedad de que estima que concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21 6º en relación con el 21 4º del Código Penal y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de 243899,81 euros.

TERCERO.- La defensa del procesado Romualdo solicitó la libre absolución de su cliente con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- La defensa de la procesada María Purificación solicitó la libre absolución de su cliente con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- La defensa del procesado Jose Augusto solicitó la libre absolución de su cliente con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a calificar jurídicamente los hechos que hemos declarado probados, debemos pronunciarnos acerca de la nulidad de las intervenciones telefónicas que invocó la defensa de la procesada María Purificación y a la que, por primera vez en el plenario y con ocasión de la prueba documental, mostraron su adhesión las defensas de los procesados Jose Augusto y Romualdo , sobre la única y genérica base de una insuficiente motivación de los autos de intervención telefónica de fecha 24 de octubre y 6 de noviembre de 2007, sin expresar a que aspectos de la resolución afectaría tal irregularidad.

No obstante, antes de analizar dichas resoluciones debemos invocar la Sentencia 253/06 del Tribunal Constitucional en relación a los requisitos de motivación de los autos judiciales autorizando la intervención telefónica en causa penal:

" Nuestro examen ha de comenzar, pues, con la queja relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), recordando la doctrina de este Tribunal sobre la motivación de las decisiones judiciales limitativas de este derecho. Dicha doctrina-como afirmábamos recientemente en la STC 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2- aparece resumida en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre, FJ 2, dictada por el Pleno de este Tribunal, en los siguientes términos:

«Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ).

En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 236/1999 , de 20 de diciembre, FJ 3; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; y 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ).

Tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o participe del delito- investigado o pueda haberse relacionado con él-es un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 )

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido.

(...)

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia, la mención de los datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ). Será necesario establecer, por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el derecho al secreto de las comunicaciones, la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa (SSTC 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 75 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5 )»."

Partiendo de la citada doctrina del Tribunal Constitucional, la lectura de las dos resoluciones judiciales cuya insuficiente motivación se invoca, la 24 de octubre de 2007 (folios 103 a 105) y la de 6 de noviembre siguiente (folios 121 a 123), junto con los oficios policiales de 23 de octubre de 2007 (folio 102) y de 5 de noviembre de 2007 (folios 117 a 123), que respectivamente dan lugar a esos dos autos, no podemos sino llegar a la conclusión de que cumplen con todos los requisitos constitucionalmente señalados.

El de 24 de octubre de 2007 expresa de forma suficiente los motivos de la intervención, al remitirse a la declaración prestada por el que en ese momento era el único imputado de las Diligencias Previas en las que se solicita la misma, al haber revelado datos precisos de la persona, de nacionalidad boliviana, que le encargó efectuar el transporte de 2263 gramos de cocaína con pureza del 65,1 % desde Bolivia a Madrid, circunstancia que se refleja expresamente en el referido auto. Ello constituía un dato objetivo a partir del cual podía relacionarse a la persona identificada con un delito de extrema gravedad, e incluso con otras operaciones de tráfico de estupefacientes, como finalmente resultó, constando en el auto los dos números de teléfonos a intervenir, el tiempo de la intervención, el cuerpo de la policía que debía de llevarla a cabo, y los plazos en que debían dar cuenta al Jugado de los soportes físicos de los originales grabados en las intervenciones, con la totalidad de las conversaciones intervenidas y grabadas y las transcripciones de las conversaciones y mensajes que pudieran resultar de utilidad para la investigación.

Tampoco existía duda de la necesidad de la intervención y su carácter imprescindible para averiguar y comprobar la posible vinculación del titular de esos teléfonos con el tráfico de estupefacientes, máxime cuando la propia policía hace constar en su oficio que han comprobado, que al menos uno de esos teléfonos seguía operativo y era contestado por un varón de acento sudamericano.

También el auto de fecha 6 de noviembre siguiente cumple con los requisitos constitucionalmente exigidos, puesto que contiene una fundamentación incluso más exhaustiva que el anterior, cuando lo que acuerda es intervenir un número de teléfono desde el que se realizó una llamada al tal Jose Augusto para lo que podía ser el encargo de una cantidad de cocaína, constando también en este todos los datos a que anteriormente se ha hecho referencia, así como la corroboración de que el receptor de aquella llamada resultó ser un individuo de acento sudamericano que se identificaba como Jose Augusto , es decir con el nombre a que había aludido el procesado Millán cuando identificó a la persona que le encargó traer droga desde Bolivia a España.

Por todo ello, estimamos que las intervenciones fueron correctamente motivadas y practicadas, por lo que su resultado puede ser utilizado como medio de prueba en el presente proceso penal.

SEGUNDO.- Conforme interesa el Ministerio Fiscal, los hechos declarados probados son constitutivos de:

a) Un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal , al constar claramente acreditada una operación para el transporte desde el extranjero, con la finalidad de su posterior introducción en España, de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la elevada cantidad aprehendida y de las propias declaraciones de uno de los procesados que reconoce haber participado en su transporte para su posterior entrega a una tercera persona a su llegada a España.

La sustancia intervenida resultó ser cocaína pura con un peso de 1473,21 gramos, según acredita el informe de análisis obrante al folio 78 de las actuaciones (tomo 1), y ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1. 6º del C.P (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).

Conforme consta en el informe de tasación obrante al folio 108 (tomo 2) de las actuaciones, la sustancia intervenida podría haber alcanzando un valor de 69069, 95 euros en el mercado ilícito.

b) Un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar claramente acreditada una operación de posesión, transporte y entrega a terceros de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 502 gramos y una pureza del 58%, según acredita el informe de análisis que obra al folio 507 de las actuaciones (tomo 3). Se trata de una sustancia que, como en el caso anterior, causa grave daño a la salud del consumidor, y también en este caso estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida, 291,16 gramos de cocaína pura, y del acreditado plan para ser entregada a una tercera persona.

Conforme consta en el informe de tasación obrante al folio 516 de las actuaciones, esta última sustancia podría haber alcanzado un valor de 13648,93 euros con su venta al por mayor en el mercado ilícito.

TERCERO.- Conforme interesa el Ministerio Fiscal, del delito a) son responsables criminalmente en concepto de autores del art. 28 del Código Penal los procesados Millán y Jose Augusto , y del delito b) son responsables en concepto de autores los procesados Romualdo y María Purificación , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado para este Tribunal tras la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en relación con la petición expresa que realiza el Ministerio Fiscal en el apartado 3º de su escrito de acusación.

En el caso del procesado Millán en relación a su participación en el delito a), contamos con su propio reconocimiento en el acto del juicio oral, donde volvió a manifestar, como lo ha venido haciendo desde su primera declaración ante el Magistrado Juez Instructor, que vino desde Bolivia con cocaína para ganarse un dinero que le habían ofrecido a cambio, añadiendo, como lo hizo a partir del momento en que prestó declaración indagatoria, que el encargo se lo hizo Jose Augusto a cambio de ocho mil euros que le daría después de que se llevara a cabo la venta de la sustancia en España.

El hallazgo de la sustancia en poder del procesado Millán a su llegada de un vuelo procedente de Sao Paulo (Brasil), viene también corroborada por lo manifestado en el acto del juicio oral por el funcionario policial 80054 que intervino aquella en poder del procesado.

CUARTO.- En cuanto a la participación del procesado Jose Augusto en el delito a), viene acreditada en primer lugar por las manifestaciones que ha venido efectuando desde su declaración indagatoria hasta el momento del juicio oral, el procesado Millán , que mantiene que fue Jose Augusto , a quien conocía de su país, la persona que le propuso traer cocaína desde Bolivia a cambio de 8000 euros.

Puesto que la única prueba que sustenta la participación de este primer delito contra la salud pública, es la declaración del también procesado Millán , se hace preciso invocar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional, respecto a la aptitud de la declaración de un coimputado para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/2002 de 9 de diciembre , citada por la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de febrero de 2003 , señala que: "los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración;

e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso". (STS de 13 de junio del 2003 ).

También la sentencia núm. 65/2003 de 7 de abril del Tribunal Constitucional señala que: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido".

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado al respecto en Sentencias como la de 26 de febrero de 2004 , entre otras muchas: "que especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa particularmente de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto exculpación u otras similares, valorando, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

Especial consideración merece la posibilidad de que quien declara de esta forma lo haga movido por el deseo de obtener alguna clase de ventajas de su declaración inculpatoria para otros acusados. La inculpación que se produce en tales circunstancias ha de ser especialmente examinada, pero no puede partirse como regla general de su invalidez ni hacer correlativa la existencia de beneficios para quien declara con la falta de fiabilidad de su manifestación, pues ello supondría el colapso de las previsiones del artículo 21.4º , o del artículo 376 del Código Penal cuando se trata de delitos de tráfico de drogas, pues en dichos preceptos se contemplan precisamente los beneficios que se reconocen por la ley a quien colabora con la Justicia, entre otras formas, mediante la confesión de los hechos".

Partiendo de los requisitos mínimos que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional, han venido exigiendo para que la declaración de un coimputado sea apta para enervar la presunción de inocencia, y una vez analizadas las circunstancias que rodean el supuesto concreto que nos ocupa, consideramos que las incriminatorias manifestaciones de Millán , reconociendo su participación en el transporte de cocaína desde Bolivia a Madrid, e implicando directamente en la operación al también procesado Jose Augusto , vienen corroboradas por suficientes datos y circunstancias externas para estimarlas creíbles y suficientes para acreditar tal imputación

Cuando por primera vez Millán ofreció esa versión en su declaración indagatoria prestada el 19 de octubre de 2007, puso a disposición del Instructor dos números de teléfono móvil ( NUM002 y NUM003 ), e indicó que eran los que habitualmente utilizaba Jose Augusto , y un tercer número de teléfono móvil de Bolivia (72676218), que según Millán pertenecía a un hermano de Jose Augusto llamado Pablo, persona que dicho país le había facilitado la operación de salida con la droga junto a otro individuo llamado Michel. Estas circunstancias volvieron a ser relatadas por Millán en el acto del juicio oral, aunque lógicamente y dado el tiempo transcurrido no podía recordar el número exacto de aquellos teléfonos.

Pues bien, cuando los funcionarios policiales a cuya disposición se ponen esos primeros datos, comienzan su investigación y solicitan, en un primer momento, la intervención de los dos números que Millán atribuye a Jose Augusto , uno de los cuales (el NUM003 ) no registró llamadas, comprueban que en una de las recibidas en el otro teléfono facilitado por Millán (el NUM002 ), la persona que llama se identifica como Pablo y llama a su interlocutor por el nombre de Jose Augusto , coincidiendo con lo que había dicho Millán respecto a la titularidad de éste último teléfono. En el curso de esa conversación que se realiza a las 15,15 horas del día 26 de octubre de 2007 (folio 111 del tomo 2), ambas personas se refieren a un tercero llamado " Orejas ", y Jose Augusto le indica a Pablo que a partir de ese momento le llame a un nuevo número de teléfono móvil, el NUM004 .

Solicitada y autorizada la intervención judicial de este último número, en una de las primeras comunicaciones intervenidas, la realizada a las 20,15 horas del día 3 de noviembre de 2007 (folio 5 de la pieza de intervenciones telefónicas), se comprueba que el número de teléfono al que se realizó es el NUM011 , que coincide precisamente con el tercer número de teléfono que indicó Millán como perteneciente al hermano de Jose Augusto , el que identificó como Pablo e indico que fue quien le facilitó la operación del transporte de la droga en Bolivia. El contenido de la conversación permite comprobar que el interlocutor de Jose Augusto es precisamente un varón llamado Pablo, al que en varias ocasiones el propio Jose Augusto nombra o llama hermano, y también ambos se refieren a un tal Orejas , al que también hizo referencia Millán como la persona que le probó los moldes para el traslado de la sustancia desde Bolivia.

Partiendo de estas primeras averiguaciones coincidentes, al menos en lo que a identidades se refiere, con los datos facilitados por el procesado Millán , el contenido de las conversaciones mantenidas los días posteriores desde ese número de teléfono que el propio Jose Augusto facilitó a Pablo y que fue judicialmente intervenido por Auto de fecha 29 de octubre de 2007 (folio 1 de la pieza de intervención telefónica), permiten inferir que Jose Augusto es una persona que efectivamente se dedicaba a intervenir en ilícitas operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, hasta el punto de que dicha intervención permite frustrar una de esas operaciones telefónicamente programada, e incautar una cantidad de cocaína que iba a ser entregada en Barcelona a través, como en el caso de Millán , de una tercera persona que iba a transportarla a cambio de dinero.

Entiende este Tribunal, que esas ilícitas actividades que policialmente se constatan a partir de las intervenciones telefónicas de los teléfonos facilitados por el procesado Millán , vienen a constituir corroboraciones suficientes para poder dar credibilidad a lo manifestado por él, y enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al procesado Jose Augusto en relación con este primer delito a) contra la salud pública que se le imputa, pues tampoco se advierte ningún motivo que pudiera justificar una supuesta intención de perjudicarle por parte de Millán , cuando el propio Jose Augusto indicó que ambos se conocían de su pueblo natal y no tenían ningún problema. Aunque del informe realizado por la defensa parece que se estima imprescindible que las corroboraciones a lo declarado por Millán debían referirse a los hechos concretos que el coimputado atribuye a su defendido, es decir, a la operación de transporte de droga que efectuó el propio Millán en fecha 2 de julio de 2007 desde Bolivia a España, debemos señalar que la corroboración mínima que viene exigiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser perfectamente relativa a datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración del coimputado.

Debemos indicar que las conversaciones telefónicas a las que nos hemos referido, y sus transcripciones en los autos, constan judicialmente controladas, fueron adveradas por la Secretaria Judicial, conforme consta en la Diligencia que aparece al folio 46 de la pieza de intervenciones telefónicas, e incluso sus contenidos fueron introducidos en el juicio oral a través de lo relatado por los funcionarios policiales que participaron en las investigaciones, en las escuchas de esas conversaciones, y en algunos casos en el paralelo seguimiento de algunos de los implicados, como veremos a continuación al tratar de la participación en el delito b) de los demás imputados.

QUINTO.- Tal y como puede comprobarse en el relato de hechos del escrito de acusación que hemos trascrito literalmente en los antecedentes de hecho de esta sentencia, el Ministerio Fiscal consideraba que el procesado Jose Augusto también había llevado la iniciativa de organizar el transporte de los 502 gramos de cocaína que fueron intervenidos en poder del procesado Romualdo , cuando se dirigía a viajar a Barcelona a bordo del autobús en que fue interceptado.

Aunque posteriormente explicaremos los motivos por los que este Tribunal considera que no puede condenar a dicho procesado por hechos que, aunque a priori le atribuye el Ministerio Fiscal a través del relato fáctico que integra su acusación, no le acusa posterior y formalmente por ellos, debemos, no obstante, señalar cual ha sido el resultado de la prueba practicada en relación con esa inicial imputación fáctica.

En este sentido, las intervenciones telefónicas a que anteriormente hemos hecho referencia, concretamente las comunicaciones mantenidas por el propio Jose Augusto desde su teléfono NUM004 , primero con un varón que utilizaba el teléfono móvil número NUM006 , y posteriormente con los procesados Romualdo , cuyo número era el NUM007 , y María Purificación cuyo número era el NUM008 , vienen efectivamente a acreditar la importante vinculación que también Jose Augusto tuvo con la segunda operación de tráfico de estupefaciente que es objeto de esta causa, y que el propio Ministerio Fiscal califica como un delito independiente del artículo 368 inciso 1º del Código Penal .

El seguimiento policial del contenido de dichas conversaciones permitió, como hemos señalado anteriormente, evitar la operación de entrega de 500 gramos de cocaína en Barcelona, pues si bien es verdad que, aunque por lógicas razones de prevención y cautela, frecuentes en este tipo de ilícitas operaciones, no se utilizan términos que permitan reconocer por su propio nombre lo que va a ser objeto de entrega o transporte, no es difícil advertir que a través de un lenguaje en clave, se hace, en realidad, referencia a sustancia estupefaciente, como ocurre en este caso con los términos "euros", "papeles" o "cositas", o incluso con referencias a cantidades sin identificar el objeto a que se refieren. También se utilizan términos como "está bonita" para referirse a la buena calidad de la sustancia acerca de cuyo tráfico se está tratando de forma encubierta.

Las conversaciones que permiten vincular al procesado Jose Augusto con esta segunda operación de tráfico de estupefacientes son las que mantuvo los días 14 y 15 de noviembre con el usuario del teléfono NUM006 , en las que puede apreciarse que la persona se interesa por algo que no identifica, haciendo referencia en unos casos a "mil" o en otro a "uno", por lo que sería un kilo o mil gramos de cocaína, aceptando finalmente "quinientos" en referencia a 500 gramos de la misma sustancia, como después resultó corroborado cuando como resultado del seguimiento de esas llamadas y de alguna de las personas que en ellas intervenían se interceptaron 502 gramos de cocaína a bordo de un autobús cuyo destino era precisamente la misma ciudad en la que, según las llamadas intervenidas, se encontraban, tanto la persona que recibiría finalmente esa sustancia como el propio Jose Augusto que había acudido con anterioridad para recibirla de Millán y hacerla posteriormente llegar a su comprador.

Estas llamadas se contienen en los folios 21, 22, 23 y 25 de la pieza de intervenciones telefónicas. Por otra parte, las comunicaciones mantenidas por Jose Augusto con los procesados Romualdo y María Purificación , obrantes a los folios 26, 27, 28, 29 30, 31, 32, 33, 35, y el mensaje remitido por el primero al procesado Jose Augusto , cuyo texto obra al folio 36, todos ellos de la pieza de intervenciones telefónicas, revelan los pasos que Jose Augusto va realizando para llevar a término la entrega de una sustancia en Barcelona a la persona a la que hemos hecho referencia con los otras conversaciones reseñadas anteriormente. Para ello busca Jose Augusto al procesado Romualdo , al que le ofrece ganarse "unos pesitos" a cambio de realizar el transporte, y éste llega a facilitarle una cuenta corriente con el fin de que le haga un ingreso que le permita tomar un autobús con destino a Barcelona. Le da indicaciones del lugar donde debe recoger, ese mismo día de la llamada, la sustancia estupefaciente, lugar que coincide con el domicilio de Jose Augusto y la procesada María Purificación , a la que también avisó Jose Augusto para que entregara la droga a Romualdo antes de su salida a Barcelona, concertando con éste el lugar al que llegaría el autobús que saldría de Valencia con destino a esa ciudad, a bordo del cual es precisamente interceptada la sustancia que viene a coincidir en su peso con la cantidad que el propio Jose Augusto aseguraba que podía entregar, al no disponer de la superior cantidad de un kilo que pretendía su cliente.

Debemos señalar que aunque Jose Augusto dijo no reconocer su voz en alguna de esas conversaciones que se le pusieron en el acto del juicio oral, lo cierto es que en otras realizadas desde el mismo número si dijo reconocerse, lo que evidencia que era él el usuario de ese teléfono y el que participó en todas esas conversaciones, en las que siempre se la llama por su nombre. Ello viene también corroborado por lo manifestado por los procesados Romualdo y María Purificación , que reconocieron haber hablado con Jose Augusto en esas conversaciones, aunque, en su legítimo derecho, le dan un sentido distinto y ajeno al del tráfico de estupefacientes.

Finalmente, aunque el procesado Jose Augusto , en su legítimo derecho de defensa, indicó que solo encargó al procesado Romualdo unos papeles que precisaba, porque había ido a efectuar unos tramites de documentos a Barcelona, y su defensa insinúa que ese paquete con droga que le fue intervenido a Romualdo podía haberlo recogido de algún lugar después de haber salido de la vivienda de María Purificación , lo cierto es que el contenido de la conversación telefónica que, a las 13,07 horas del día 15 de noviembre de 2007, mantiene Jose Augusto con Romualdo y con María Purificación cuando estos se encuentran juntos en el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM005 de Valencia, revela que fue dentro de esta vivienda donde Romualdo se ocultó en el calzoncillo el paquete de sustancia que posteriormente le intervienen, sin que fueran encontrados en su poder los documentos o "papeles" que según Jose Augusto habría recogido aquel en su domicilio. Además, el propio Jose Augusto reconoce, como se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que él se encontraba en ese momento en Barcelona, y aunque indica que era para realizar unas gestiones que no ha justificado, las conversaciones evidencian que se adelantó para esperar allí la llegada de la sustancia estupefaciente cuyo transporte encargó a Romualdo para no correr riesgos propios de poder ser interceptado con ella, ofreciendo a éste ganarse unos pesos a cambio. Romualdo reconoce haber participado en las anteriores conversaciones y señala a Jose Augusto como la persona que le encargó recoger un paquete de su casa.

Sin embargo, y aunque como dijimos anteriormente, los hechos contenidos en el apartado 1.- del escrito de acusación, cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas, permiten advertir con claridad que el Ministerio Fiscal atribuye a Orejas el haber participado en las dos actuaciones que en el apartado 2.- califica como dos delitos distintos e independientes contra la salud pública, en su apartado 3.-, solo considera que Orejas es autor de uno de ellos, concretamente del que viene integrado por la organización del transporte de droga que el procesado Millán efectuó desde Bolivia a España, y solo por ese hecho y delito le solicita una pena de doce años en el apartado 5.- del mismo escrito.

Aunque desconocemos el motivo que ha podido llevar al Ministerio Fiscal a una conclusión que éste Tribunal no comparte, al apreciar una incongruencia entre el relato de hechos de su escrito de acusación, y el contenido de los apartados 3º y 5º del mismo en lo que al procesado Jose Augusto se refiere, la aplicación del principio acusatorio nos impide condenar al acusado por un delito del que no se le considera formalmente autor.

SEXTO.- En cuanto al procesado Romualdo , también está acreditada su participación en el delito b) contra la salud pública que se le imputa, dando ahora por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos respecto al procesado Jose Augusto , pues también las conversaciones telefónicas y las propias manifestaciones de Romualdo que reconoce haber acudido a la vivienda de Jose Augusto a instancia de este último para recoger y llevar a Barcelona un paquete cuyo contenido dijo que desconocía, resulta suficiente para acreditar su participación en el delito que se le imputa, pues ningún sentido tiene que si desconocía el contenido de lo que transportaba y no sospechó de su ilicitud, se lo introdujera en el interior del calzoncillo, tal y como se desprende de la conversación que mantuvo con Jose Augusto a las 13,07 horas del día 15 de noviembre, donde le indicaba que lo que había recogido se lo había guardado "en los huevos" e iba a ponerse otro pantalón para que no se le notara. El lugar oculto del paquete viene también acreditado por lo indicado en el juicio oral por el funcionario policial NUM009 , que manifestó que al momento de encontrar a Romualdo dentro del autobús y preguntarle si portaba alguna sustancia estupefaciente, éste se sacó voluntariamente del calzoncillo el paquete que resultó tener la sustancia estupefaciente.

SEPTIMO.- Finalmente, también estima este Tribunal acreditada la participación de la procesada María Purificación en el delito b) contra la salud pública que se le imputa, por cuanto hay una serie de circunstancias a partir de las cuales se infiere que también ella contribuyó a toda esa operación con una actuación que se estima imprescindible, la de poner a disposición de quien iba a actuar como transportista, la sustancia estupefaciente que tenía que llevar hasta Barcelona.

Ello resulta en primer lugar de la conversación que Jose Augusto mantiene con ella (folio 27 de la pieza), donde le pregunta si tiene unos 50 euros en la casa, y cuando ella insiste en conocer para que es ese dinero, Jose Augusto le indica que es "para un pasaje de un pelao, y le señala expresamente a continuación: ¿Cómo quieres que te lo diga por teléfono, calla, te estoy diciendo no, no?, poniendo claramente de manifiesto que, por razones de seguridad, no podían hablar con claridad de la ilícita operación de la que María Purificación era conocedora.

Por otra parte, cuando en esa misma conversación Jose Augusto le indica a María Purificación que Romualdo irá a la vivienda, le señala que va a recoger "ese papel que viste que puse ahí, y le dice "en el ropero en el ropero no ve", sin que en momento alguno refiera, como hubiera sido lo normal, que es lo que realmente María Purificación tenía que entregar a Romualdo . Es decir, María Purificación era conocedora de lo que tenía que entregar y por eso no necesitaba más datos. Por otra parte, y como hemos señalado anteriormente, ningún papel ni documento le intervienen a Romualdo cuando es detenido, lo que evidencia que ningún papel recogió realmente de casa de Jose Augusto y de María Purificación .

También en la llamada telefónica que Jose Augusto efectúa a las 13,07 del 15 de noviembre al teléfono de María Purificación , es esta quien precisamente le pasa su propio teléfono a Romualdo , que se encuentra junto a ella en la vivienda y que al parecer ha estado en el cuarto de baño, y escucha como Debora le dice a Jose Augusto que se va a poner otro pantalón "porque lo tengo en los huevos y se va a notar". Por otra parte, los policías que hacían vigilancias en el portal de la vivienda de María Purificación , indican que cuando Romualdo sale del portal del inmueble no llevaba ningún paquete, lo que corrobora que salió de la vivienda sin el paquete que previamente le había entregado María Purificación , por lo que, como confirman las conversaciones referidas, se lo tuvo que ocultar dentro de la vivienda después de que María Purificación se lo diera. Ello corrobora que también era ella consciente de la ilicitud del contenido de lo que voluntariamente había entregado a instancia de Jose Augusto .

Finalmente, también es indicativo del conocimiento y participación de María Purificación en las ilícitas operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, el hecho de que cuando Jose Augusto sospecha de que Romualdo ha podido ser interceptado por la policía porque no le coge el teléfono desde el autobús en el que supuestamente viajaba con destino a Barcelona, procede rápidamente a llamar al teléfono móvil de María Purificación a las 15,40 horas del día 15 de noviembre, y aun cuando habla con una tal Romy para indicarle que proceda a sacar de la vivienda "las cositas", por clara referencia a sustancias estupefacientes, le dice precisamente a esta mujer, que es María Purificación la que sabe donde tiene "las medias y todo eso, eso que, eso" diciéndole a continuación "sacádmelo por favor", así como su pasaporte.

Probablemente por ese rápido aviso de Jose Augusto a María Purificación es por lo que en la diligencia de entrada y registro que se practico en esa vivienda en las primeras horas de la madrugada del día 16 de noviembre, solo se encontró escondido dentro de un peluche lo que resultó ser fenacetina, sustancia que habitualmente es utilizada como corte de estupefacientes, sin que se hallara ninguna droga.

Aunque la defensa de María Purificación solicitó de forma alternativa que se estimara que la participación de la misma en el delito contra la salud pública que se le imputa lo sería en calidad de cómplice, dicha pretensión debe ser desestimada, por cuanto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 17 de febrero de 2009 ha considerado que la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. En el presente supuesto no podemos olvidar que fue precisamente María Purificación quien hizo entrega a Romualdo de la sustancia que tenía que transportar este último hasta Barcelona, por lo que su relevante contribución a la operación no puede ser considerada como una mera complicidad sino como una cooperación necesaria al delito.

OCTAVO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los procesados Jose Augusto , Romualdo , y María Purificación .

En el caso del procesado Millán , y conforme solicita su defensa, concurre la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración del artículo 21 6º en relación con el 21 4º del Código Penal , a tenor de la que efectivamente prestó éste procesado para identificar a la persona que organizó el traslado de la sustancia estupefaciente que a él le intervinieron, y a la que debía de entregársela, y conseguir con la información que facilito el que se frustrara otra operación de tráfico de sustancia estupefaciente en la que estaban implicados los otros procesados, cuya detención final se produjo por la inicial información facilitada por Millán y por la que, a partir de la misma, se pudo obtener.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S., recogida en Sentencias como la de 5 de mayo de 1997 o 13 de julio de 1998 , ha señalado en supuestos de delitos contra la salud pública, "que la complementaria colaboración, descubriendo a la Policía lo que esta ignoraba, es decir, el nombre de la persona a la que iba destinada la droga, y la forma de ponerse en comunicación con ella, permite la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6º por analogía con la del número 4 del mismo artículo." "Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral, ha desaparecido definitivamente del Texto Legal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia, lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía.".

También en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2001 , aplicó dicho Tribunal como muy cualificada la atenuante analógica del artículo 21 6º en relación con la 4ª del mismo precepto, en un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes, al señalar: "Es cierto que la doctrina de esta Sala considera que solo excepcionalmente se debe atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica. Pero también lo es que en el caso actual concurren circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador que debe conllevar la atenuación apreciada, y ello porque el recurrente no se limitó a reconocer ante las autoridades la infracción, lo que en definitiva realizó cuando ya había sido descubierto, y a proporcionar en su declaración datos sobre las personas que le habían implicado en la operación de introducción de la droga en España, sino que además colaboró en forma activa en la operación policial montada para la localización y detención de dichas personas."

Respecto de este procesado, en aplicación del inciso 4º del art. 66 del C. Penal , y como ha entendido la jurisprudencia del Tribunal en los supuestos mencionados, procede rebajar únicamente en un grado la pena correspondiente al delito, toda vez que la colaboración solo la prestó ante la evidencia de haber sido descubierto por la Policía, por lo que procede imponerle una pena de cuatro años y nueve meses de prisión, situada dentro de la mitad inferior pero ligeramente superior al mínimo, a tenor de la elevada cantidad de sustancia transportada, así como multa de 40000 euros, levemente por encima del importe de los beneficios que se obtendrían con la venta al por mayor de la sustancia intervenida, de acuerdo con el informe pericial obrante al folio 108 de las actuaciones, una vez aplicada la misma rebaja que se ha efectuado respecto de la pena privativa de libertad al apreciar la atenuante muy cualificada, imponiendo en este caso una responsabilidad personal de veinte días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Aunque por los motivos anteriormente expuestos, al procesado Jose Augusto solo le hemos considerado finalmente autor del delito a) contra la salud pública, porque es el único del que formalmente le acusa el Ministerio y por el que únicamente le solicita una pena de doce años de prisión, debemos, en aplicación de lo dispuesto en la circunstancia 6ª del artículo 66 del Código Penal , imponerle la pena solicitada, situada dentro de la mitad superior a la legalmente prevista (de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión), pero proporcionada y acorde con las circunstancias que en este caso concurren.

En primer lugar tenemos en cuenta la elevada cantidad de cocaína intervenida en la operación de transporte con la que se vincula a dicho procesado, 2263 gramos al 65,1 % de pureza, lo que representan 1473,21 gramos de dicha sustancia pura, que supera casi en el doble a la cantidad a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia.

En segundo lugar, la prueba practicada en el plenario ha permitido inferir el protagonismo y relevancia que Jose Augusto tuvo en la organización de la operación de transporte de dicha cantidad de cocaína desde Bolivia hasta España, toda vez que lo que al respecto indicó el procesado Millán se corroboró con el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas, reveladoras de que aquel se dedicaba efectivamente a organizar, valiéndose de terceras personas, la entrada de cocaína en España, y a su posterior distribución, también a través de terceros en nuestro país, adquiriendo un importante papel en la ilícita actividad de tráfico de estupefacientes en la que procuraba evitar realizar actividades que implicaran un mayor riesgo para él, encargándoselas a terceros a cambio de dinero, y adoptar cautelas en el curso de las conversaciones que mantenía y en los teléfonos que para ello utilizaba.

Finalmente, debe imponerse a dicho procesado una multa de 207182,85 euros, correspondiente al triple del importe de los beneficios que la venta al por mayor de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito a tenor del informe que obra al folio 108 de las actuaciones, e imponerle la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad de los procesados Romualdo y María Purificación . En el caso de la primera, y a tenor de la cantidad de sustancia estupefaciente en cuya entrega participó, se le debe imponer la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 14000 euros, levemente por encima del valor que se atribuye a la sustancia intervenida en el informe de tasación, así como una responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al procesado Romualdo , procede imponerle una pena de cuatro años y seis meses, algo inferior a la impuesta a la procesada anterior, teniendo en cuenta que al momento de acceder la Policía al autobús en que se encontraba montado para transportar la droga, fue él quien, tras ser preguntado, entregó voluntariamente el paquete de cocaína que portaba. Procede imponerle una pena de multa de 13649 euros correspondiente al valor de tasación de la sustancia que le fue intervenida, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se han impuesto multas a todos los procesados pese a la impugnación del informe de tasación de la droga efectuada por una de las defensas, pues aunque es cierto que esa impugnación se efectuó por primera vez en el escrito de conclusiones provisionales que presentó la misma, se trata de una mera impugnación formal y genérica que no aparece sustentada en ningún motivo concreto, incluso se condiciona a la mera ratificación formal en el juicio oral de los peritos, cuya citación, sin embargo, no se propone.

En este sentido se pronuncia la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 11 de junio de 2003 al señalar: "De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se estaría en el segundo supuesto de los analizados en la medida que la impugnación se produjo en el escrito de conclusiones provisionales de forma genérica, por el exclusivo requisito de su falta de ratificación judicial sin proponer la presencia del Perito al Plenario, y, por lo expuesto, sin cuestionar ni mínimamente ninguno de los extremos del informe, impugnación que se reprodujo en los mismos términos en el escrito de conclusiones definitivas, esta situación permite, de acuerdo con lo razonado, no estimar la impugnación con los efectos propios, dada su falta de motivación, argumentación y concreción, y en consecuencia, tratándose de informe efectuado por el Instituto de Toxicología, fue correcta la actuación del Tribunal que tomó conocimiento de conformidad con el art. 726 de la L.E. Criminal EDL 1882/1 del contenido de dicho informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología"

En el presente supuesto, solo en el informe realizado por el letrado defensor impugnante se indicó por primer vez que la impugnación se sustentaba en que desconocía las bases que habían servido para tasar el valor de la sustancia estupefaciente incautada, y la capacidad de los peritos que habían realizado el cálculo.

Aunque la jurisprudencia citada sería suficiente para no atender tal impugnación, tampoco los motivos que finalmente expuso el letrado defensor impugnante resultan atendibles. En primer lugar, y conforme consta en los dos informes de tasación que obran en las actuaciones, aparecen perfectamente determinados los datos a partir de los cuales se realiza la tasación de la cocaína intervenida, y que son "los precios medios nacionales de aplicación a la cocaína durante el segundo semestre del año 2007 elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E) con los datos suministrados por las distintas demarcaciones territoriales del Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil del semestre precedente."

En este sentido, resultaría irrelevante la capacitación de los funcionarios policiales firmantes de los informes de tasación, cuando nos encontramos ante simples operaciones matemáticas que aparecen perfectamente expresadas en los mismos.

NOVENO. - Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . En el presente caso procede imponer a cada uno de los procesados una cuarta parte de las costas causadas.

DÉCIMO.- Conforme solicita el Ministerio Fiscal respecto de la procesada María Purificación , es de aplicación el párrafo 1º del artículo 89 del Código Penal , en el sentido de sustituirle la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio nacional al encontrarse en situación irregular en nuestro país y haber sido condenada a una pena inferior a los seis años de prisión, tras haber sido oída al respecto en el plenario y haberse mostrado conforme con tal medida. No obstante, y siguiendo el acuerdo adoptado el día 29-5-2004 por la Junta de Magistrados del Orden Penal de esta Audiencia Provincial sobre unificación de criterios, se considera que una aplicación rutinaria y automática del art. 89.1 del C.P . pudiera promover de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros; de ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Teniendo en cuenta que el supuesto que nos ocupa no presenta especiales circunstancias que justifiquen un cambio de dicho criterio, procede acordar la sustitución por expulsión una vez que la condenada hay cumplido la mitad de la pena impuesta, y no como sostiene el Ministerio Fiscal, cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la misma. La expulsión lleva consigo, de acuerdo con lo previsto en el nº 2 de artículo 89 del Código Penal , la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Asimismo, procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

1º) A los procesados Millán y Jose Augusto como autores responsables del delito A) CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, con la concurrencia en el primero, de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del segundo procesado, a la penas de:

Al procesado Millán se le imponen CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA DE 40000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas. Se fija una responsabilidad personal de veinte días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

Al procesado Jose Augusto se le imponen DOCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 207182,85 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de una cuarta parte de las costas causadas.

2º) A los procesados Romualdo y María Purificación , como autores penalmente responsables del delito B) CONTRA LA SALUD PUBLICA, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de ninguno de ellos a las penas de:

-Al procesado Romualdo se le imponen CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE 13649 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas. Se impone al procesado una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad para el caso de impago de la multa impuesta.

-A la procesada María Purificación se le impone la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA de 14000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas. Se le impone una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta. Se acuerda la sustitución de la pena impuesta por su expulsión del territorio nacional, una vez que haya cumplido la mitad de la pena impuesta, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Se declara el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmense o complétense las piezas de responsabilidad civil de los procesados.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.