Sentencia Penal Nº 457/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 328/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

R. P 328 de 2009

J. Oral 102/2009

Jdo. Penal 29 Madrid

S E N T E N C I A nº 457

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 30 de octubre de 2009

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid el 18 de abril de 2009, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Alberto Domínguez Salgado.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: " Que D. Pedro Miguel se alojó en la Hospedería La Cañada de Moralzarzal los días 12 al 17 de junio del 2008, ambos inclusive, de la que es legal representante Lina , marchándose de la misma sin abonar el coste de dicho alojamiento que ascendía a la suma de 1080,70 euros, como se ha acreditado por la factura que obra en el procedimiento. Todo lo cual llevó a cabo el acusado a sabiendas de que carecía de economía para hacer frente al pago de ese deuda, con intención de enriquecerse y sin tener ánimo alguno de pagar el coste que ello representaba, como lo acredita el hecho de que ni siquiera haya intentado pagar la deuda después de interpuesta la denuncia."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Debo condenar y condeno a D. Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia, imponiéndole la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a la Hospedería La Cañada a través de su legal representante la suma de 1080,70 euros, con los intereses legales correspondientes."

II. La parte apelante, representación procesal de Pedro Miguel interesa la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra absolutoria.

El Ministerio fiscal y la representación procesal de Lina se opusieron a la estimación del recurso.

III. El Ministerio Fiscal interesó la revocación de la sentencia en el sentido de apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia y solicitó se le impusiera la pena de establecida para el delito en su mitad superior.

La representación procesal de Pedro Miguel se opuso a la estimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia Pedro Miguel alegando que se ha aplicado indebidamente el artículo 248-1 del Código Penal pues nos hallaríamos ante una cuestión civil y no un delito por ausencia de dolo ya que fueron circunstancias sobrevenidas las que le impidieron hacer frente al pago de los gastos por la Hospedería "La Cañada" de Moralzarzal.

El recurso no puede prosperar.

Como ha señalado esta Sección en anteriores pronunciamientos, los elementos que configurarían el delito de estafa serían, esencialmente, los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Partiendo de esta doctrina general sobre el delito de estafa , en el caso que nos ocupa se plantea la cuestión de si la actividad del acusado constituye un mero ilícito civil, derivado de una falta de pago de los servicios por la estancia del acusado en una suite de la Hospedería "La Cañada" durante los días 12 a 17 de junio de 2008, como consecuencia del sobrevenido fallecimiento de su padre, o si, por el contrario, se ha producido un auténtica actividad engañosa, a través de actuaciones mendaces y torticeras tendentes a obtener un desplazamiento patrimonial por parte de la Hospedería, que ha visto que no se ha realizado por parte del acusado aquello a lo que se obligó, a pagar la factura que su estancia en el lugar indicado iba a generar.

Nos encontramos, pues, ante el complejo problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal, de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil.

Pues bien, en el caso que nos ocupa resulta acreditado que Pedro Miguel fingió, simuló, hizo creer a la Hospedería La Cañada que poseía una capacidad económica inexistente; desde el mismo instante de la realización de la operación de reserva de la habitación, telefónicamente, sabía que no podía cumplir la obligación de pago que de su estancia en la hospedería se derivaría a su cargo y, pese a ello, lo ocultó a la contraparte. Así, le pidió "la mejor suite" y le dijo a Lina que del pago de la misma se haría cargo la empresa para la que trabajaba, Spanair S.A. La última noche le pidió a esta que le cambiara a una habitación normal porque afrontaría el pago no la empresa sino él mismo.

Pero, la noche del día 18 abandonó de forma subrepticia la Hospedería sin abonar el importe de la factura que asciende a 1.080,70 euros (160 euros mas IVA por cada uno de los seis días que ocupó la suite y 50 por un día en que ocupó una habitación individual, según consta al folio 7 de la causa). Spanair ha informado, mediante escrito de 23 de junio de 2008, que el recurrente nunca ha trabajado para esa compañía. Sostiene el recurrente que su precipitada salida de la hospedería sin pagar obedeció a que telefónicamente le comunicaron la grave enfermedad de uno de sus progenitores (posteriormente fallecido) y resulta que unas veces sostiene que el fallecido es el padre (declaración ante le instructor y en el plenario) y otras que quien falleció fue la madre (fax remitido por él a la hospedería el día 23 de junio de 2008). Lo cierto es que no ha acreditado documentalmente el fallecimiento de uno ni de otro y tampoco gasto alguno de sepelio que le imposibilitara hacer frente al pago de la factura por alojamiento. Así pues, existió en el recurrente, antes de alojarse en la hospedería, esa voluntad de incumplir; por eso simuló trabajar para Spanair y solicitó la mejor suite de que dispusiera La Cañada, conducta que configura el ilícito penal por el que ha resultado condenado en la instancia.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal ha de prosperar.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, lacónicamente dice que en la conducta del acusado no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Ello, pese a que el Ministerio Fiscal, en su relato de hechos, recoge la condena anterior al acusado como autor de un delito de estafa y otro de falsedad y solicita, en base a ella, la apreciación de la agravante de reincidencia y la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, penúltimo párrafo, se refiere a la acreditación de los antecedentes penales por hechos de la misma naturaleza, según consta al folio 44 y la sentencia unida al folio 70. Pues bien, como quiera que Pedro Miguel ha sido ejecutoramente condenado como autor de un delito de estafa a la pena de tres meses de prisión y por un delito de falsedad en documento privado a la pena de un año y nueve meses de prisión y seis meses multa, por sentencia dictada el 20 de noviembre de 2007 en la causa 33/2007, firme el 22 de abril de 2008 , y los hechos por los que ha resultado condenado en la presente lo son de junio del año 2008, ha de ser apreciada la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal con la inevitable repercusión en la pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.3ª , no puede ser inferior a un año, nueve meses y un día de prisión, todo ello con declaración de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel contra la sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en la causa arriba referenciada que le condenaba como autor de un delito de estafa, condena que confirmamos.

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid y revocamos la misma en el sentido de apreciar la agravante de reincidencia e imponemos a Pedro Miguel la pena de un año, nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.