Sentencia Penal Nº 457/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 84/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 220/05. Procedimiento Abreviado 84/10

Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola

S E N T E N C I A NÚM. 457

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a veintitrés de junio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 84/10, sobre delitos de estafa y apropiación indebida procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola contra Don Segismundo , DNI NUM000 hijo de Adolfo y Maria José, nacido en Vitoria-Gasteiz y vecino de Sant Quirze del Vallés (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa, y Doña Coro , DNI NUM001 , hija de Esteban y de Rosa, nacida y vecina de Sabadell (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa, ambos representados por la Procurador Doña Marta Trillas Morera y defendidos por el Letrado Don Xavier Tatche Torres siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

Primero . - El dia 23 de junio de 2011 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 84/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyla del Vallés, ingresado el 10 de noviembre de 2010 , por delitos de estafa y apropiación indebida, en que figura como acusación particular Don Ángel representado por la Procurador Doña Ángela Romero Aguilar y defendido por la Letrado Doña Lidia Mateo y como acusados Don Segismundo y Doña Coro debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por la acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.1º, 6º y 7º y 205.2 (sic) del Cº Penal y de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 , son autores los acusados, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a cada uno de ellos por el delito de estafa la pena de seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de 12 euros diarios y por el delito de apropiación indebida un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el abono de las costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a Ángel en 30.000 euros.

El Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados solicitaron la libre absolución de éstos y la declaración de las costas de oficio.

Hechos

En virtud de contrato privado celebrado el día 5 de junio de 2002 Ángel encomendó a la empresa "Grup Gestió Port del Comte" sita en la calle París de la localidad de Barberà del Vallés, la venta de una vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 número NUM002 de la misma localidad y a estos efectos, junto con su esposa, otorgó poderes a Segismundo , socio de dicha empresa quien procedió a formalizar la compraventa con la empresa "Innovación Hogar Sabadell S.L." de la que era su legal representante su esposa Coro por un precio total de 90.000 euros.

En el momento de elevar a escritura pública la compraventa estaban pendiente de pago el préstamo hipotecario que gravaba la finca y que fue asumido por el Sr. Segismundo .

Fundamentos

Primero .- Por la acusación particular se acusa a Don Segismundo y Doña Coro como coautores de un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.1º, 6º y 7º y 205.2 (sic) del Cº Penal y de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 .

En primer lugar cabe precisar que imputándose la comisión de dichos delitos de forma conjunta resulta que los hechos que son objeto de acusación no delimitan cuales son los constitutivos de uno y otro ilícito penal pareciendo, por tanto, que nos encontramos ante un error en el sentido de que la imputación de uno y otro delito tiene carácter alternativo. No obstante procede analizar la concurrencia de cada una de tales figuras penales a la vista de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

Entrando a analizar en primer lugar la imputación por el delito de apropiación indebida tal como ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, bastando citar la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2002 -Rollo de apelación 908/02 - y la de 24 de febrero de 2005 -Procedimiento Abreviado 40/04- que no es sino reflejo de una conocida jurisprudencia del T.S. los elementos típicos configuradores del delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. Penal , pueden concretarse en los siguientes:

a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de "actio domini", en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de "numerus apertus" en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseidos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

A la vista de la prueba practicada en el acto de la vista oral el Tribunal entiende que no resulta debidamente acreditada, con la rotundidad exigida en el ámbito penal, la concurrencia de todos los elementos de dicha figura delictiva. Así de acuerdo con la propia relación de hechos imputados se pretende que los acusados hubieran ingresado en su propio patrimonio la diferencia entre los 90.000 euros obtenidos por la venta de la finca de autos a "Innovación Hogar Sabadell S.L." y el importe del préstamo hipotecario que fue asumido por los mismos y reconocidamente abonado suma que ascendería a 17.680 euros. En el acto del juicio oral solo puede calificarse como prueba de cargo el testimonio de Don Martin que, en la fecha de los hechos era socio del acusado, pero ha resultado claramente insuficiente pues, desde el punto de vista de su credibilidad, ha reconocido estar en malas relaciones con dicho acusado y en cuanto al contenido objetivo de su testimonio no solo admite no haber estado presente en el otorgamiento de la referida escritura sino que reconoce vagamente que la imputación de gastos derivados de dicho otorgamiento puede oscilar entre los 3.000 y los 15.000 euros. Pero en cualquier caso entiende el Tribunal que es de especial relevancia en materia probatoria el propio contrato privado de compraventa firmado por ambas partes en fecha 5 de junio de 2002, obrante a los folios 17 a 19 -sustitutorio del anterior de 21 de marzo de 2001, Folios 10 a 12- cuya validez no ha impugnado la acusación particular pues de acuerdo con el Pacto Segundo se establece como precio el importe de dicho préstamo pendiente aparte del pago de 1400 euros que se confiesan recibidos..Es decir que se convino que por razón de dicha venta solo existía obligación de satisfacer dicha suma sin hacerse referencia alguna a que en caso de una posterior venta a terceros expresamente prevista en el Pacto Octavo por parte de los acusados existiese obligación que abonar la diferencia que pudiera obtenerse entre el primer y segundo precio de forma que ni siquiera procede analizar el importe de otros gastos que pudieran ser imputados a la parte vendedora como los derivados del mismo otorgamiento de la escritura o los derivados de la actuación profesional del acusado y no hay constancia alguno de pacto verbal en orden a que dicha diferencia de precios había de ser entregada a los vendedores ni tiene sentido que un acuerdo de tal relevancia no tenga el oportuno reflejo documental.

En consecuencia al no existir prueba suficiente sobre uno de los elementos típicos de dicho delito procede la absolución de dicho acusado.

Segundo .- Sobre la naturaleza y elementos de la estafa cuya comisión también se imputa a los acusados este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada bastando reproducir, en lo que interesa a la presente resolución, la sentencia de fecha 26 de mayo de 2003 dictada en el Procedimiento Abreviado 7/03 Rollo de Apelación en los siguientes términos literales:

Así, conforme a una conocida doctrina juriprudencial dichos elementos pueden sintetizarse en los siguientes:

1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo. En el presente caso el engaño, según la tesis acusatoria sería la entrega del cheque antes detallado que resultaría estar carente de fondos. Tal como se expondrá más adelante, no cabe duda de la entrega de dicho cheque y de que en la cuenta contra la que se libró no existían fondos suficientes de manera que objetivamente sí concurre dicho elemento típico pues se entregaron los lotes en la lógica confianza de que el el efecto iba a ser pagado aunque, tal como también se indicará, no consta suficientemente que el acusado tuviese intención de engañar.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de "perjuicio" debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial. En el presente caso se constituye por la recepción de los lotes adquiridos en la subasta sin contraprestación alguna.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél, y

4. Ánimo de lucro. elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante.

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10-92 , 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entree otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Entiende el Tribunal que los propios términos literales del escrito acusatorio serían suficiente para descartar la concurrencia de dicho delito pues no se describe engaño bastante alguno determinante del supuesto desplazamiento patrimonial pues el hecho de actuar en la "confianza" de la actuación profesional de los acusados no difiere del que es habitual en cualquier vendedor que acude a una agencia inmobiliaria a vender un inmueble y de hecho la operación se lleva a cabo sin perjuicio de que no se cumplieran las expectativas del Sr. Segismundo en orden a su derecho al cobro de la totalidad del precio por el que tuvo lugar la segunda venta.

Ello es suficiente para absolver igualmente al acusado por la comisión de dicho delito sin necesidad de analizar obviamente la concurrencia de las agravantes específicas que también alega dicha acusación particular.

Tercero.- Lo antes expuesto sería suficiente para decretar, sin necesidad de mayores consideraciones, igualmente la absolución de la coausada Sra. Coro pero es de añadir que del propio testimonio del citado Sr. Martin resulta que la misma no tenia intervención alguna en las operaciones realizadas por su esposo salvo la de ostentar formalmente el cargo de administrador de dicha entidad.

Cuarto.- "A contrario sensu" de lo establecido en el art. 123 del C1 Penal en caso de absolución las costas deben declararse de oficio sin que el Tribunal debe entrar en la procedencia de una eventual condena en costas de la acusación particular por temeridad al no haberse formulado petición alguna en tal sentido por la defensa.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Segismundo y Doña Coro de la acusación formulada contra los mismos como autores de los delitos de estafa y de apropiación indebida por la que venía siendo acusados por la representación de Don Ángel .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifiquese que contra la pesente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por indracción de Ley y quebrantamiento de forma.

Así por estas nuestra sentencvia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.